检察权司法化之路径探索 ——以检察宣告制度为切入点
检察权司法化之路径探索
——以检察宣告制度为切入点
何玫莉*
一、检察权运行司法化的内涵及必要性
（一）检察权运行司法化的内涵
在探讨检察权司法化之前，笔者认为有必要先从检察权的性质谈起。关于这个问题，我国理论与实践界至今尚未有定论，主要存在行政权说、司法权与行政权双重属性说、法律监督权说[1]等观点，这可能也与现实中检察权运行既有行政性表现，又有司法性表现有关。总的来看，上述这些观点都对检察机关的司法属性构成了一定程度的挑战。但是，检察机关行使的权力中包含司法权的成分，这一点是毋庸置疑的，特别是新刑诉法颁布实施以后，检察权的司法属性日益凸显已成为公认的事实。出于讨论的需要，笔者试图给检察权司法化下一个不太成熟的概念。检察权司法化，是指检察机关在行使检察权过程中，保持客观中立的立场，平等地听取诉讼参与各方的意见，不偏不倚地审查证据，并最终作出检察决定。
（二）检察权运行司法化的必要性
在检察权性质尚存争议的情况下，讨论检察权运行司法化必然或多或少会存在理论上的争议。不过，笔者认为，从检察机关在实体法中的司法属性定位、工作职能、工作效果等实然层面考虑，检察权运行司法化的确存在必要性与紧迫性。
1、检察机关司法属性的立法定位要求其权力运行方式司法化
在我国立法体系中，检察机关被定性为司法机关，要求其工作方式尽可能地体现司法属性。比如《宪法》将人民检察院与人民法院规定于同一章节，并对二者在组织形式、运作方式上作了较为类似的规定。又比如《检察官法》规定“为了……依法独立行使检察权，保障司法公正，根据宪法制定本法”。另外，近年来的司法改革，也都是将检察院和法院放在一起加以推进的。检察机关司法属性的立法定位，决定了其行使权力的方式应当司法化。然而，长期以来，我国检察机关实行的是内部“三级审批制”的办案方式，虽然有利于保障检察权行使的集中性和统一性，却也因为采用行政性的办案方式而欠缺司法特征。
2、检察机关的职能特点要求其工作方式司法化
根据法律规定，检察机关依法履行侦查、逮捕、起诉等职能，在这些职能当中，有相当多的工作体现着终局性、裁判性和交涉性[2]，如审查起诉决定之诉或不诉、民事申诉决定之抗诉与否等等。这里的终局性、裁判性和交涉性，实际上就体现了一定程度的司法属性。检察职能的司法属性决定了其办案方式应与之相适应，体现在检察工作中就是，对于需要作出裁判的终局性工作，检察机关均需要以公开公示的方式取信于公众，让过程与结果以看得见、感受得到的方式实现。反之，完全采用封闭式的行政性办案方式履行其职能，则不符合客观中立的司法规律和特征。
3、检察机关的客观中立义务要求其工作方式司法化
检察机关在刑事诉讼的各个环节保持客观中立立场，这是我国法律的明确要求。任何案件的办理都需要检察人员履行客观义务，即“检察官必须站在客观的立场，追求案件的事实真相，不偏不倚地全面收集证据，审查案件和进行诉讼”[3]然而，在检察实践中，检察人员偏离客观义务的现象大量存在。如在较为典型的具有裁决性、终局性的不起诉工作中，检察人员具有较强的追诉愿望，往往不自觉地站在追诉人的立场，或多或少地会通过与侦查机关沟通来增加控诉工作的成功率。在履行收集、开示有利于被追诉人证据的义务方面，则存在“重打击、轻保护”的观念。近些年来，广受争议的不起诉率过低、逮捕率过高，“侦捕诉”联动工作机制就是检察人员偏离客观义务的一个侧写。尽管检察机关在检务公开过程中一定程度也会体现出客观立场，但社会各界仍有为数不少的人笃信“公检法”是一家。因此，为打消公众的疑虑或偏见，增强检察机关的工作实效，加强检察工作方式的改革，强化其司法属性就显得尤为重要。
4、新《刑事诉讼法》的修改使检察权运行方式司法化成为更加迫切的课题
尽管社会各界对检察权的性质至今未有定论，但随着新刑诉法的实施，检察权的司法属性日益凸显已成为公认的事实。新刑诉讼法的诸多规定，在推动检察权司法化方面迈出了可喜的步伐，新法中规定的很多权力要求检察机关在客观中立的立场作出判断。
如新刑诉法第86条就改变了长期以来检察机关审查逮捕程序所体现的封闭性和单向性特征，明确规定了检察机关审查批捕过程中可以讯问和应当讯问犯罪嫌疑人的情形，以及询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等情形。这在事实上强化了审查逮捕程序的言辞审理性和司法亲历性，使得检察官更像是一个“审前程序中的法官”。[4]在理想的司法化状态中，“司法过程中程序参与者之间保持相对独立性，并进行充分的对话与交涉，才能使裁判结果……成为所有参与人共同作用的相对客观的结果。”[5]而我国传统的审查逮捕方式是在封闭的状态下运行，逮捕决定的作出主要建立在侦查机关提供的单方证据材料基础上，缺少听取或者了解被追诉方辩护性意见的机制，从而使嫌疑人一方仍处于较为弱势的地位，对于是否应当逮捕，嫌疑人一方往往无法充分表达自己意见。新刑诉法的上述规定，要求实践当中的审查逮捕程序，参与人除了有审方（检察院侦查监督部门），还有控方（公安机关侦查部门）和辩方（嫌疑人及其辩护人）参与，这种三方式的三角结构，确保了行使审查逮捕权的检察官保持中立、依法独立行使这项司法审查权。另外，办案机关和犯罪嫌疑人被直接涉入审查程序并被给予介绍案件的公平机会，犯罪嫌疑人更可能接受审查的结果而不论这项结果是否对他有利，这充分体现了程序公正的价值所在。
事实上，新刑诉法中类似上述司法化规定的情形还有很多，立法上的这些规定促检察权实际运行方式司法化成为一项迫切的课题。
二、检察权司法化之路径探索——检察宣告制度
（一）检察宣告制度与检察权司法化的关系
前已述及，检察权运行司法化存在一定的必要性与紧迫性，这种紧迫性在新刑诉法实施以后日益凸显。检察权司法化运作必然要求检察机关改变以往检察工作封闭运行、执法透明度和说理性不够、行政化审批色彩过重等工作特点，而致力于司法化、公开化的执法办案方式。在此背景下，检察宣告制度应运而生。可以认为，检察宣告制度是检察权司法化的一次有益探索，检察权司法化则是检察宣告的核心目标。
（二）检察宣告制度的适用现状与实效
2013年初，滨州市检察院在全省首创了检察宣告制度，并将该制度在全市范围内推广。滨城区院积极落实市院下发的相关文件，并结合本院的具体情况加以实施。截止到目前，滨城区院已对7起不起诉案件进行了公开宣告，均收到了良好的法律效果和社会效果。
1、 将检察权纳入规范化、制度化轨道运行，推进了检察机关执法规范化建设
长期以来，检察机关宣布和送达具有结论性质的各种决定没有统一的执行模式，程序较为随意，通常是由案件承办人当面在办公室或以“文来文往”的书面方式告知当事人或相关人员，不能充分向对方说明作出决定的理由和法律依据，当事人的意见得不到充分表达和有效听取，缺乏严肃性和规范性。检察宣告即是对这种不规范现实的积极回应，通过设置专门的宣告场所和规范的宣告程序，将检察权运行纳入规范化、制度化的轨道。
2、将检察权置于开放式、双向式状态运行，提升了检察机关执法透明度、满意度和公信度
一直以来，检察机关执法办案采用的是“三级行政审批制”方式，检察权运行实际上处于一种封闭式、单向式的状态，这对满足群众特别是案件当事人的知情权、参与权和监督权无疑形成了障碍，从而直接影响到检察机关的执法透明度、满意度和公信度。检察宣告制度则可以将检察权置于开放式、双向式状态下运行，从而在某种程度上改善上述状况。如该程序除了规定犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人、公安侦查人员作为宣告参加人，还规定了当事人所在单位、学校、村委会代表也可参加，甚至还会邀请与案件无利害关系的人民监督员、专家、学者、社会公众参与，拓展了检察工作接受外部监督的平台，保障了诉讼的民主。宣告过程中，设置公开互答互动、提出意见或建议环节，详细阐明作出检察决定的事实、证据和法律依据，宣告结束时，立即启动当事人评议机制，当庭征求当事人对检察机关执法办案的意见建议，在保障当事人的知情权、参与权和监督权的同时，也增强了人民群众对检察工作的满意度和公信度。如我院2013年5月宣告不起诉的文某某涉嫌交通肇事罪一案，在不起诉宣告结束后，当庭征求了宣告参与人对宣告庭程序、内容及检察院执法办案情况的意见建议，上述人员均在评议表中给予高度评价，从而将该案办成了满意案、和谐案。
3、为检察权司法化运行开辟了一条新路，通过程序公正实现检察工作的实体公正
检察权运行规范化、公开化，实际上是为了更好地实现其权力运行的司法化。检察权司法化运作必然要求设置类似于审判法庭的司法工作场所，检察宣告庭就是在这样的背景和需求下产生的。在检察宣告庭内，通过构造控、辩、审三方结构，可以确保行使检察权的检察官像法官一样，以客观、中立的姿态，平等地听取控辩双方的意见，不偏不倚地审查证据，最终作出决定。这样做的意义主要体现在两大方面，一是程序上更加公正，有助于加强检察机关作出的决定的正当性。二是控辩双方都能够陈述理由，有助于提高检察机关审查案件的质量，保障检察工作的实体公正。
三、完善检察宣告制度的几点建议
检察宣告制度在滨州市检察机关实施一年多以来，尽管取得了明显成效，但也应当承认，作为一项新生的探索性举措，该制度不可能在短期内就做到尽善尽美，而会存在这样或那样需要改进的地方。笔者试从以下几个方面就如何完善这项制度提出个人的一些粗浅看法。
（一）检察宣告的场所不应局限于固定宣告庭而应允许存在例外
1、原则：在固定场所即“宣告庭”内进行
新刑诉法规定，不起诉决定由检察机关公开宣布，拟不起诉案件可以在指定的场所公开进行。然而长期以来，检察机关宣布具有结论性质的检察决定却缺乏固定的场所，往往在承办案件检察官的办公室内进行。检察宣告制度作为检察权司法化的一项有益探索，必然要求设置类似于审判法庭的司法工作场所，于是，检察宣告庭应运而生。在宣告庭内宣告，因场所的庄严肃穆特点使然，会使参与其中的检察人员有着司法者的特殊体验，自觉做到执法行为规范。就如传统行为主义者认为的环境对行为有着影响那样，在办公室和司法办案用房内，检察官对于同一法律活动的开展方式可能完全不同，在后者中程序规则性、仪式稳定性无疑更能得到保障。由此可见宣告庭对于检察宣告制度的重要性。
2、例外：特殊情况下应允许“流动”宣告庭的存在
然而，实际工作中，可能会遇到检察决定有必要宣告，但又不便在检察机关内设的固定宣告庭内进行的情况，这时候就应当允许有“流动宣告庭”的存在。如检察机关在对不起诉决定公开宣告时，考虑到被不起诉人或被害人一方年龄偏大、生病、所处村庄偏远等因素，为方便当事人，可以协调派驻乡镇检察室干警、人民监督员、镇村干部、司法所社区矫正人员等组成“流动”检察宣告庭下乡履行法律职责，宣告现场可设在被不起诉人村委办公室，同时邀请部分村民参加，在向群众展现检察机关公开、公正、人性化执法模式的同时，也为群众上了一堂活生生的普法课。
（二）检察宣告场所的布置不能一成不变而应依宣告类别不同有所区分
在宣告庭的布置上，我们目前的做法并没有依宣告的类别而加以区分，统一采用的是类似于法庭的布置，宣告台上是检察人员席位，宣告台前方设置被监督对象席位。笔者认为，由于有些宣告类别比较特殊，如未成年人不起诉决定宣告，考虑到未成年人的身心特点，这种对抗式较浓的场景布置不利于对其教育和改造，相比较而言，采用“圆桌会议”的形式似乎更为合理。又如检察建议宣告，因为检察建议本身具有建议性质，不具有强制力，采用宣告台台上台下的布置似乎不够妥当，笔者认为，此种类型的宣告也可以考虑采用“圆桌会议”的布局。
（三）检察宣告的适用范围不宜随意扩大而应存在一定的边际
目前，根据市院的制度规定，将不批准逮捕决定、不起诉决定等12项决定纳入检察宣告的范围。其中前11项列举了宣告的具体种类，第12种情形则表述为“其他需要宣告的事项”。笔者认为，这第12种情形作为一项兜底条款，在日后具体运用过程中，不宜将其随意扩大，而应严格限制在体现终局性、中立性、交涉性的那些决定的宣告。因为强调检察工作方式司法化，并不是要求所有检察机关内部的工作方式都要司法化，只有那些具有终局性、中立性、交涉性等较强司法属性的工作方可以或有必要司法化。
（四）批准逮捕、不批准逮捕决定宣告的适用现状及其原因和对策
1、审查逮捕阶段检察宣告的适用现状
自去年年初某市检察机关在首推检察宣告制度以来，截止到目前，已对152项检察决定实施了宣告。从全市范围来看，逮捕或不逮捕决定宣告在实践中的适用率并不高，远远低于不起诉决定宣告的适用率，如不捕决定应当宣告503项，但实际宣告才56项，比率为11.13%，而不起诉决定应当宣告67项，实际宣告了59项，比率高达88.06%。
2、审查逮捕阶段检察宣告适用率不高的原因
笔者认为，逮捕、不逮捕决定宣告在实践当中的适用率不高，究其原因，主要有以下几点：
一是时限及人员因素。逮捕权的行使具有很强的时限性，法定审查期限一般为7日，除去周六周日也就是5个工作日的时间，要在短短5日内对一起案件尤其是重大、疑难复杂案件进行阅卷、提审、起草审查报告、汇报、讨论，再进行逮捕或不捕宣告（包括宣告前期的大量工作），在基层院普遍案多人少的压力下，明显力不从心。
二是风险因素。根据某市对逮捕、不捕宣告的相关制度，对逮捕、不捕决定进行宣告时，在押犯罪嫌疑人也要求参加，这就面临在押嫌疑人要出看守所的问题，而出看守所就意味着检察机关要对嫌疑人出所以后（包括路途及宣告期间）的安全承担风险。另外，将所有在押的嫌疑人都带至检察机关宣告庭内进行宣告，从我国现有的司法资源角度上考虑，也是不具有现实可行性的。
三是对逮捕、不捕宣告的适用后果存在顾虑。根据目前检察宣告制度的相关规定，对逮捕、不捕决定进行宣告时，需要由承办人阐明作出逮捕、不捕决定的事实、证据和法律依据，然后由嫌疑人及其辩护人、被害人及其代理人、近亲属等分别对事实、证据、适用法律等发表意见。这就意味着在审查逮捕阶段的宣告过程中，检察官就要把本案证据向辩护律师等诉讼参与人都展示出来，这实际上等同于给予律师等诉讼参与人全面阅卷权。而我们知道，根据新刑诉法第38条的规定，律师全面阅卷权是从侦查终结后的审查起诉阶段才开始享有的。审查逮捕阶段宣告过程中将证据全面展示是否与目前法律规定相违背，此为顾虑之一。另外一个顾虑是，逮捕或不捕决定作出以后，多数案件的侦查尚未终结，仍需公安机关补充侦查（如事实不清证据不足的不捕情形）或继续侦查（构罪不捕或逮捕情形），而一旦通过宣告提前将证据全面展示，可能导致当事人或其辩护律师受己方利益的驱使，根据宣告过程中掌握的证据缺陷，有针对性地去毁灭某些原本可以通过进一步侦查获取的证据，从而对下一步的侦查形成障碍，尤其是在当前律师队伍素质参差不齐的环境下，此种担忧并非多余。从这个角度来评价，新刑诉法第38条规定的律师全面阅卷权从侦查终结后的审查起诉阶段才开始享有是不无道理的。新刑诉法之所以只规定不起诉应当宣告，而未规定不逮捕应当宣告，或许也正是考虑到了可能有碍侦查方面的因素。
相比较而言，不起诉宣告之所以在实践中运用较多，某种程度上与不起诉决定属于终局性决定、有着较长的时限、嫌疑人一般不在押因而适用风险较小等因素有关。
3、完善逮捕决定、不逮捕决定宣告的建议
笔者认为，应从以下三个方面完善逮捕决定、不逮捕决定宣告制度，以提高其在实践中的适用率及成效：
（1）在7日法定审查期限无法改变的情况下，适当增加侦查监督部门的人员，缓解目前的办案压力，以便能腾出人员和时间来开展这项宣告。
（2）与看守所沟通协调，将逮捕、不逮捕宣告的场所设置在看守所内部，即在所内设置一个专门区域用来进行这项宣告，这样就避免因嫌疑人出所带来的风险，从而将部分风险从检察院分流出去。
（3）明确逮捕、不捕宣告的范围以及宣告过程中检察官的考察重点。尽管如前所分析，笔者赞成逮捕权司法化[6]，但同时也认为，逮捕权的司法化只是强调检察机关要将自己置身于控辩审三方结构中行使审查权，而并不意味着审查逮捕阶段检察机关就要将证据完全公开化。笔者认为，为了不影响下一步侦查，在审查逮捕阶段进行检察宣告时，应视逮捕或不捕的具体情形[7]决定是否在宣告过程中将证据展示。对于不构成犯罪的不捕决定，由于属于终局性决定，通过宣告的方式将证据予以展示不会对诉讼造成妨碍，这类不捕情形可以而且有必要进行宣告；对于事实不清证据不足的不捕决定，由于仍需公安机关补充侦查，因而不属于终局性的决定，这类不捕情形一旦进行宣告，就免不了检察官在宣告过程中阐明不捕的理由，这势必要提到哪些证据存在不足，而这无疑会对进一步的侦查形成障碍，因此这类不捕情形不宜通过宣告方式将证据予以展示；对于构罪不捕及逮捕的决定是否应当通过宣告将证据展示，则还应当具体问题具体分析，这里边有部分案件仍需公安机关继续侦查，不属于严格意义上的终局性决定，这时也不宜通过宣告的方式将证据展示，而只有那些事实清楚、证据已充分固定不可能再发生变化的、有重大社会影响的逮捕或构罪不捕的情形，才适宜进行公开宣告证据。
综上，笔者认为，鉴于审查逮捕阶段侦查尚未终结的特殊性，不宜笼统地将所有逮捕或不捕案件都纳入宣告的范围。对不捕宣告的范围，应仅局限于不构成犯罪不捕和构罪但无逮捕必要不捕的情形，不应包含事实不清证据不足不捕的情形。对逮捕宣告的范围，建议将那些事实清楚、证据充分，对定性无争议，只是对逮捕与否存在争议的并且有一定的社会影响的案件纳入宣告的范围。
此外，在笔者看来，检察机关在对上述逮捕、不捕决定进行宣告时，重点不宜放在证据展示上，因为无论是逮捕还是构罪不捕案件，定性均无问题，不需要对犯罪事实和证据加以累述。此时，检察官居中审查的重点应当放在是否具有刑诉法79条规定的五种社会危险性（如是否可能实施新的犯罪，是否可能干扰证人作证等），以及是否有前科、违反取保候审监视居住是否达到情节严重等可能影响逮捕的情形上。
* 作者单位：山东省滨州市滨城区人民检察院。
[1]孙谦：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2009年版第45-63页。
[2]这里的交涉性是指裁决必须在当事人参与诉讼过程并充分举证、辩论说明其主张和理由的前提下才能做出判断的一种权力运行方式。参见刘瑞华：《司法权的基本特征》，载《现代法学》2003年第3期。
[3]曾献文：《确立“中国式”检察官客观义务》，载《检察日报》2007年7月19日。
[4]龚培华：《法律监督宣告室的创设及运用》，载《人民检察》2013年第4期。
[5]刘瑞华：《司法权的基本特征》，载《现代法学》2003年第3期。
[6]事实上，逮捕权作为检察权的重要组成部分，其权力运行的司法化程度对整个检察权运行的司法化进程至关重要。
[7] 实践中，不捕情形有三种：一种是不构成犯罪不捕，一种是事实不清、证据不足不捕，另一种是构成犯罪但无逮捕必要不捕。
