徐汉明：农民土地持有产权范畴及其特征（下）

从现代物权与产权理论和实践的逻辑联系上，我们可以推导出“农民土地持有产权”的基本范畴及其含义，并描述其特征及其内部结构运动。所谓农民土地持有产权，是指农民在一定期限内对集体所有土地依法承受、持有利用、收益分配、有限流转的结构性关系权利。其实质是农民在集体土地所有权终极保留的基础上，对土地资源动态利用的自主性、开放性、经营性的一种产权制度创新。其特征表现在：

权利行使主体的确定性

既然农民土地持有产权是社区农民的一项基本经济权利，且关系到其生存与发展，那么，这项权利首先需要解决的问题是如何明晰其归属关系，其次才是按照什么组织方式对其进行配置的问题。在现代市场条件下：一方面，制度安排需要弘扬中华民族传统家庭尊老爱幼的美德，引导规范并约束家庭成员自觉地承担起抚养、扶养、赡养其成员的家庭责任、社会责任与法律责任；另一方面，制度安排更需要从明晰家庭成员间的初始产权权利边界，改造传统的家庭经济功能，建立和完善现代家庭以产权清晰为纽带的“五大经济功能”（公司经营业主化、内部产权明晰化、分工细密专业化、风险投资市场化、家庭福利社会化），使产权“外部性”真正在微观经济细胞——家庭经营团队本身“内部化”，跳出我们几十年来在产权制度创设中无法摆脱的困境，即：由人民公社所有权的一级产权模糊→“三级所有，队为基础”的二级产权模糊→农户家庭承包经营的三级产权模糊的思维定式和误区。这是因为，将土地持有产权（包括承包经营权）授予农户，似乎其产权主体是明晰的。其实，作为一个家庭经营的团队内部，同样存在着由于成员间的初始产权界定不清晰，造成家庭内部产权资源配置的“负外部性”问题。当前农村土地承包经营家庭所面临的如笔者曾经描述的经济功能方面的“五大挑战”，都可以从其家庭内部产权制度创设方面存在不清晰的缺陷寻找到根源。所以，大胆地将土地持有产权还本于市场经济条件下的理性经济人——社区农民个体，是行使该权利的主体进一步确定性的必然要求，也是现代农民享有基本经济权利的具体体现，是土地财产权权利制度创设的首要问题。在此基础上进行生产组织方式的制度创设，如：根据东部地区生产力高度发达，公民个体财产的增多，企业家才能的形成等等，可以推行以农民土地持有产权为纽带的股份合作经营为主的生产经营方式，同工业资本、金融资本、知识产权资本、外资资本、民间资本融合渗透的股份联合企业、现代集团公司，创新农业股份公司制之路。在生产力较发达，生产技术较高，而资本、企业家才能缺失的中部地区，可以探索和推行农民土地持有产权+农户+公司为主的生产组织经营方式，也可以示范股份合作制的多元资本与经营结合的生产组织形式、现代股份公司的企业组织形式等。在生产力欠发达或不发达、资本和企业家才能奇缺而土地资源（草地资源）较丰富的西部地区，可以推行以农民土地持有产权+农户或农民土地持有产权+农户+公司等为主的生产组织经营方式，也可以探索跨地区同多元资本渗透组合，进行产业开发、股份规模经营。无论采用何种方式组织生产经营，即构建什么样的农业现代企业制度，都要以明晰的农民土地持有产权为纽带进行同各类资本，包括工业资本、金融资本、知识产权资本、外资资本、民间资本等，以及劳动、技术等各种要素资源的耦合。只有这样，才能将产权所具有的“三项机能”，即激励—约束、成本—收益、外部性—内在化机能引入农业方面的“生产企业”——家庭业主经营、股份合作经营、股份公司经营、股份集团公司经营、股份联合经营，以及产权明晰、“成本—收益”边界清晰、较为松散的协作经营等等，以改造传统小生产的家庭经营模式与经营制度，嫁接移植与创建“产权清晰、权责明确、家庭功能与企业功能（即家庭生育功能与社会功能、经济生产功能）分离、管理科学”的现代农业企业制度，才能从根本上解决农业发展、农村进步、农民富裕因产权制度不健全或缺失造成的诸多问题。这犹如DNA转基因技术规则对于生物遗传工程的极端重要性一样。随着“农民土地持有产权”自身具有的“三项机能”机制的建立与健全，一定会催生和不断“复制”同其相配套的制度安排，使其农民土地持有产权制度体系化、规范化与科学化。

权利的限定与排他的统一性

相对于国家土地所有权、农民集体土地所有权与公民个人财产所有权的排他独立性而言，“农民土地持有产权”具有限定性与排他独立性有机统一的特征。

一，权利限定性方面。（一）从权源上看，它是在农民集体土地所有权之上创设的一种具有相对物权效力的对应关系权利，离开了前者，后者无法产生；前者的法权属性（归属权）所反映的是经济关系的属性，决定并制约着后者的法权属性所反映的经济关系的属性。换句话说，这种权利虽然禀赋给农民个体持有（控制权）与利用（使用权），但并不能改变其权利的公有经济属性在法权上的表现，而仅仅表明其行使主体的细化与落实，其性质是农民集体土地所有权（归属）关系明晰的前提下土地持有（控制）与利用（使用）关系的法权表现。（二）这种排他独占性权利达到法定期限与条件即丧失，并依法交出或予以收回。（三）因主体受到国家剥夺土地持有产权的刑罚制裁、行政制裁、经济制裁、民事制裁而丧失或部分变化。（四）国家因“公益目的”强制征收土地，其通过明确的显性产权交易与置换易位而被替代，并从制度供给上已排除了事实上存在的隐形产权交易的机会和可能性。（五）国家或社会在遭受战争、特大自然灾害，认为有必要将持有产权所指向的标的物——土地依规则强制使用或收归国家所有而交出或予以收回。

二，农民土地持有产权同其他产权一样，其本质是一种排他性的权利。这种排他独占性表现在：（一）农民作为持有（控制）主体在法定存续期间具有包括对所有者（归属）主体在内的一切团体或个人的排他独占性。这是产权初始界定的体现与必需，是农民土地持有产权“三项机能”产生与存续的初始基础与前提，也是处分流转权能的前置基础及其过渡点。也就是说，农民土地持有产权的初始排他独占性权能，是解决其自身“四项权能”协调行使与充分运用，并发挥着“自助稳定器”、“自身复制器”功能作用的一把钥匙。因此，这种排他独占持有的权能规则，是对政府土地监管机关及农民集体土地所有者无序扰动的制度规制，能有效地节省因制度规则缺失、政策规则易变、约束功能失灵导致无控制增长的管理成本。（二）这种权利非法定安排、非法定事由与非法定规则不得被剥夺、征用、调用与易位。（三）这种权利的独占排他性构成其交易流转的前提。特定主体对土地持有产权是一定期限与方式内的相对垄断的权利，其产权的使用价值和交换价值是有边界和可计量的。否则，就不能把其从所有权中分离出来由农民持有（控制）与利用并在一定条件下按交易规则进行一定范围的交易流转，也不可能在交易流转过程中对其进行计量。

三，农民土地持有产权的限制性与排他独占性是有机的统一。一方面，其限制性直接作用于权利排他独占性的本身，即农民土地持有产权是限定的独占排他权利。另一方面，限定独占排他权利又具有一般独占排他权利的特点，双方统一于这一权利本身之中。如果把农民土地持有产权的独占排他性强调到不适当的程度，那么，意味着这一产权范畴就会突破自身的临界点，使之性质异化而等同于农民集体土地所有权，那将堕入“土地私有化”的深渊!这是笔者所不主张的，是本文需要特别强调与声明的。因为，那将从逻辑推导上引发一系列理论偏差，并有害于农村现代土地权利制度的创设与实践。

（徐汉明 中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心主任、湖北法治发展战略研究院院长。本文系作为2013年教育部人文社会科学研究项目《现代公有产权新型模式：中国农民土地持有权制度构建研究》“项目批准号：13YJAZH109”前期成果）

来源：《法制日报》（2015年4月1日09版）

(责任编辑： 张健 )