徐汉明：农民土地持有产权范畴及其特征（上）

从现代物权与产权理论和实践的逻辑联系上，我们可以推导出“农民土地持有产权”的基本范畴及其含义，并描述其特征及其内部结构运动。所谓农民土地持有产权，是指农民在一定期限内对集体所有土地依法承受、持有利用、收益分配、有限流转的结构性关系权利。其实质是农民在集体土地所有权终极保留的基础上，对土地资源动态利用的自主性、开放性、经营性的一种产权制度创新。其特征表现在：

权利取得的法定性与继受性

农民土地持有产权的取得，以农民社区成员身份权为前提，以法定要件为规范，经国家层级土地主管机关登记确权为生效要件。同时，由确权登记机关发给农民土地持有产权证明文件。这种初始社区成员身份权的确定，虽然导致现有制度安排中受让承包土地的农户需支付转包费而存在不公平竞争的现象，但有利于界定社区成员同非社区成员是否能依法取得土地持有产权，排除重复取得等无序现象。同时，有利于维护历史传承下来的经济关系与社会关系的稳定，节省因初始成员身份权不确定所引致的农民土地持有产权取得与归属关系变动的管理成本与交易成本。在该项权利的法定取得方面，制度的创设安排应有别于公民政治权利年满18周岁的限制，而应同民事权利能力的“自然出生”原则、社区成员身份权以及法定土地主管机关审核登记生效的行政审批制度相协调。这是因为，农民土地持有产权是社区农民一项基本的经济权利，是其生存和发展的产权保障，而不宜作民族、种族、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度的限制。其取得该项产权主体的完全经济（民事）行为能力（18周岁以上成年公民）、视为完全经济（民事）行为能力（16周岁以上不满18周岁且以自己劳动收入为主要生活来源的公民）、限制经济（民事）行为能力（10周岁以上的未成年人）、无经济（民事）行为能力（不满10周岁的未成年人）的年龄区段亦应同民事法律规范的制度安排相衔接，即分别与民法通则第11、12、13条相衔接。尚未受刑罚处罚剥夺该项产权的不受非法剥夺。这样的制度规则创设，有利于避免土地产权制度安排与民事法权制度安排方面的冲突与利益争讼难以评判，从而避免增大国家及当事人管理的协调成本与监督执行成本。这项权利行使期限一般以65周年为宜。其终止：一，年满65周岁的社区农民的土地持有产权由其交回或由土地层级登记机关予以收回，林地及“四荒地”的土地持有产权可适当延长。二，在法定取得年限内其产权主体即自然人死亡或宣告死亡的而消灭。

权利存续的期限性

根据我国公民的寿命周期，农民土地持有产权的存续期限制度安排宜延长至65年。即：具有社区户籍，须以社区土地资源为生存和发展的社区农民，在本社区土地资源范围内依法取得的农民土地持有产权至65周岁，年满65周岁的社区农民依法退休而交回或土地主管机关依法收回其土地持有产权。其中，土地资本产权、地上附着物所有权不能同土地本身分割的，则通过土地产权专业交易市场竞价，由政府或中介监管机关主持竞价，双方办理土地持有产权等价置换证明。这是因为，随着年满65周岁以上的社区农民因体力的衰退、农民退休制度的建立，以家庭内部产权清晰化、家庭福利社会化机制的建立与健全，农民养老保险金、退休金、生活救济金制度建立，使其生活有了产权福利保障与社会福利保障，也解决了劳动力富余带来的青壮年劳动力与年迈劳动力争地，引致的社会管理成本与协调成本增加，或引致当前社区家庭生产组织内部青壮年人因产权不明晰而普遍存在“外部性”、“搭便车”、“偷懒行为”等诸多社会问题的迎刃而解。

应该包括：一，依法承受、持有利用权能。从权源方面看，它是依法对农民集体所有土地的承受、持有与用的权能。“不求所有，但求持有，适度流转，重在利用，讲求效率，追求效益”，这是广大农民的基本财产权权能的实现形式之一，是现代农民的迫切要求，也是公有制前提下公有法权在土地权利方面创新的重要表现。这就表明，这种基于农民集体土地所有权分离出来的持有利用权能，是农民土地持有产权的基本基础。同时表明该权利主体对标的物——土地具有低于农民集体所有权层面的支配力，具有权能的稳定性、较长期限的恒定性。

二，“收益—分配”权能。这是作为市场经济条件下理性的“经济人”——农民在土地产品的投资、生产、交换、分配和消费以及再生产过程中，通过激烈竞争，降低交易成本，减少交易风险，追求土地产品净收益最大化目标的核心权能。事实上，在市场交易规则与法律规范的双重约束下，这种“收益—分配”权能仅仅是一种分成收益权能。这是因为，在同国家、集体的关系上，农民对土地产品收益的初次分配，是通过行使土地持有产权所从事土地生产以及与此相关生产的全部收益，必须以税金形式支付土地持有产权税、地租及缴纳产品税（国家均免征）；农民在同其他市场主体因土地生产引致的产权交易中必须支付交易成本等等实现的。目前，农民土地持有产权的收益如何完善初次分配与再分配，使分配制度所反映的分配格局多元化、多样化、制度化与法律化；如何从产权“收益—分配”制度上入手，解决好农民收入当前消费与未来老年生活、医疗等保障问题，都是收益分配权利及其制度创设的重点，也是一大难题。因此，应当从农民集体土地所有权与农民土地持有产权制度的结合上，通过理论创新与制度设计来回答这一历史难题。

三，有限处分流转权能。这是农民运用土地持有产权同其他资源进行优化配置的具有“激励—约束”机能的重要权能，是土地持有产权完整的重要特征。它表现为转让、法定年期内的继承、租赁、入股、土地定期金抵押等流转形式，在一定年限届满其土地之上的权利形态无论发生怎样的变动组合，都将受到农民集体所有权的支配追及力而无条件交出或由土地管理机关收回。因此，其流转形式是限定的、不完全的。在处分流转权能的制度供给与需求上同样存在着外部性问题。这种在经济交易中产生的由第三方承担，从事交易者所不考虑的成本或利益，在德姆塞茨看来，它包括外部收益、外部成本和非现金的外部性。这表现在：政府在土地产权制度设计供给方面，有权不提供除“四荒地”使用权以外的继承权、抵押权的法权规则。这意味着农民投入劳务、技术、资金和其他生产要素所改善的土地肥力等级、提高的土地生产能力等级所形成的土地资本产权有丧失收益的机会。同时却要承担分摊的成本，即农民丧失的是由原来依法承受的如一级肥力地块提高到三级肥力地块之间的两个等级级差价值产权及其交易收益，以及为其支付的投入成本，包括劳务、技术、肥料、工具、时间、资金等等。政府还有权不供给农民土地权利担保抵押权。这意味着农民在遇到兑付危机、经营困难时不能行使担保抵押权，因而丧失获取“补给性”产权交易收益，摆脱兑付危机、经营困境的机会。而具有富余资本的市场主体亦无权通过富余资本而成为以土地为标的的抵押权人，从而无法获得抵押权利息、分成利润收益以及“补偿性”产权交易收益的机会。在土地产权制度对农民的生产、投资、交换、分配、消费的制度发动——激励供给不足的场合，农民有权选择减少对土地的劳务、技术、资本和其他要素资源的投入，或者弃农经商、外出打工，以转移经营风险，降低生产成本，获得比较收益，甚至放弃“继承性”产权或“补给性”产权交易收益的机会。其结果导致对土地的掠夺性经营，或“撂荒现象”的发生蔓延。对此，政府因监督成本高而无法使农民的这种行为得到有效校正；其他富余资本者也有权“抽回”或“惜贷”农业投资，而转入利润更高的产业开发。

（徐汉明 中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心主任、湖北法治发展战略研究院院长。本文系作为2013年教育部人文社会科学研究项目《现代公有产权新型模式：中国农民土地持有权制度构建研究》“项目批准号：13YJAZH109”前期成果）

来源：《法制日报》（2015年3月25日09版）

(责任编辑： 张健 )