正确理解（自侦案件）刑事立法中的注意规定与法律拟制

正确理解（自侦案件）刑事立法中的注意规定与法律拟制 
山东省淄博市人民检察院侦查监督处  刘素娟 

摘要：注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定；法律拟制是将原本不同的行为按照相中都有所体现；区分注意规定与法律拟制对于正确适用和解同的行为处理；基于法律经济性的考虑，在分则的条文中设置了大量的注意规定与法律拟制，在检察机关直接受理的几类案件释法律条文，准确认定和惩治犯罪，保护法益具有重要意义。

关键词：注意规定 法律拟制自侦案件 区分意义

刑事立法具有简短的价值，刑法分则的条文具有不同的性质。立法者为了使刑法条文既简练又明确，在分则的条文中设置了大量的注意规定与法律拟制，在检察机关直接受理的几类案件中都有所体现：如刑法第247条、第382条、第399条，这些规定不仅仅对正确理解本条文具有重要意义，从体系解释的角度，对正确理解和解释适用刑法第四章、第八章、第九章的所有条文，都具有指导意义。因此，正确区分法律拟制与注意规定，是正确执行法律，有效惩治和预防职务犯罪的前提和基础。

一、注意规定的概念、特征和表现形式

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。作为一种立法手段，注意规定设立的初衷是提醒司法工作人员注意，不要将“此罪”误判为“彼罪”，以免导致对犯罪行为定性和处罚的错误。

注意规定最基本的特征是，在刑法已经有基本规定的情况下的一种“重申”行为，并没有对基本规定作任何的修正或补充，也就是说，即使没有这一注意规定，根据基本规定也能得出相同的结论。例如，刑法第382条规定了贪污罪，第382条第3款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。即非国家工作人员利用了国家工作人员职务上的便利，共谋伙同非法占有公共财物的，也以贪污罪论处。这一规定即为注意规定。即使刑法分则不设立第3款，根据总则中关于共同犯罪的规定，两人以上共同故意实施犯罪，包括一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪为共犯的情况，我们也能得出结论，非国家工作人员伙同国家工作人员非法侵占国家财物的也以贪污罪论处。第3款设立的目的就是为了提醒司法工作人员注意，一般主体与国家工作人员勾结实施侵占国家财物的行为也构成贪污罪，而不能认定为盗窃罪或诈骗罪或其他犯罪，只是起到一种重申、提醒注意的作用。可是，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释2000第15号）第三条指出，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。该司法解释则违反了该注意规定明示的内容，导致了全国范围内的法律适用错误。可见，正确理解与区分法律拟制与注意规定，不仅仅对具体的司法实践具有意义，对有权的司法解释也具有重要作用。

注意规定的第二个特征是，注意规定的表述内容与基本规定的内容完全相同，它必须符合基本规定的所有构成要件，只有某一行为与基本规定的内容完全相同时，才以这一规定论处，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。注意规定的基本表述模式是：行为模式+依照本法……条的规定处罚。例如，刑法第239条规定了绑架罪，第2款接着规定，“以勒索财物为目的偷盗婴儿的，依照前款的规定处罚”。此款即属于注意规定。绑架罪的叙明罪状为以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质，第2款的设立只是提醒司法工作人员注意，将婴儿偷走作为人质勒索财物的，也属于绑架罪，而不是盗窃罪或是拐卖妇女、儿童罪。婴儿作为一个犯罪人所侵害的较为特殊的对象，仍属于“人质”的范畴，偷盗婴儿仅仅是犯罪人实施绑架勒索财物的一种手段而已，因此不能定性为其它罪名。第2款的设立不管是从犯罪的客观方面或主观方面来说，都没有对第1款的基本规定作出任何的补充或修改，只是单独提出以提示司法工作人员注意，偷盗婴儿勒索的行为完全符合绑架罪的构成要件，所以才将其认定为绑架罪。

一般说来，刑法分则中的注意规定主要有以下几种表现形式：一是从重处罚情节。如刑法第237条第3款，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。二是一些值得注意的共同犯罪的问题，如上述第382条第3款。三是容易忽略的罪数形态问题。如，第120条第2款规定，“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。四是一些犯罪行为的构成要件具有相似之处，为防止混淆，故提示注意的情形。如，《办理妨害预防、控制突发传染病疫情刑事案件解释》第14条规定，贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。第二款规定，挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员以挪用特定款物罪定罪处罚。本款规定的意图就是为防止司法工作人员混淆“贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或挪用归个人使用”的行为和“挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物它用”的行为，故作出了注意规定。五是对一些非典型性、比较少见的犯罪作出的特异提示。如刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的依照贪污罪定罪处罚。一般情况下，贪污罪的行为方式为积极的“作为”，而本条就是一款“不作为”的贪污罪，立法者之所以设立这一条款就是为了提示司法工作人员在法律认定和事实认定上要特别注意这一比较特殊的情形。

基于以上论述，我们可以看出，立法者之所以在某些法律条文中设立注意规定，主要是在司法实践中由于某些犯罪在构成要件方面存在相似性，如果不注意区分极容易将此罪认定为彼罪，从而导致量刑的错误，有违司法公正的理念。同时刑法具有简短的价值，它不可能也没有必要随处设立注意规定，只有在担心司法工作人员可能存在误解或者比较容易疏忽的情况下才设立注意规定，以提示司法工作人员“应该怎样”[1][①]处理。

二、法律拟制的概念、特征与表现

法律拟制，是指立法者有意的将明知为不同者等同视之。也就是说，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

法律拟制作为一种立法技术，是为了实现某一正义的目的，而并不是一种错误的涵射[2][②]。它在本质上是一种类推，是一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物的相同处理。因此，法律拟制是为实现法的价值，通过一种决断性的虚构事实，运用类比推理[3][③]，将不同的事物同等对待，以实现相同的法律效果，或将相同的事物不同对待以实现不同效果的法律手段。而按照正常的归罪原则或法律逻辑则可能的出现罪刑失衡的结果，通过法律拟制这种立法技术则可以达到罪责刑相适应的一种平衡，这种平衡是人们在长期的生活中延续或积淀下来的一种传统法治理念。具体说来，在法律拟制的场合，尽管立法者明知某一犯罪行为并不符合另一犯罪的构成要件，但是出于某种目的仍然将这一犯罪赋予与另一犯罪相同的法律效果，对这一行为适用于另一犯罪的法律规定。例如，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。本条款即为法律拟制。交通肇事罪是典型的过失犯罪，该罪的主观方面是过失不存在故意的情节，如果行为人故意开车撞击或交通肇事之后怕被发现又将被害人挤轧致死或重伤的则以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚而不认定为交通肇事罪。第2款中，行为人“指使”肇事人逃逸的主观心态必定是“故意”，不可能存在“过失指使”的情况，显然行为人的这一行为构成要件与交通肇事罪的构成要件是存在区别的，但是立法者却将这一行为赋予了与交通肇事罪相同的法律效果，这就是刑法中的法律拟制。再如，刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。本条款就是将原本不符合抢劫罪构成要件的盗窃、诈骗、抢夺等行为在特定的情况下赋予了与抢劫罪相同的法律效果，即在刑法明文规定的在“盗窃、诈骗、抢夺过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的，必须以抢劫罪定罪处罚。立法者之所以这么规定，是因为盗窃、诈骗、抢夺过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁这种行为所侵犯的法益与抢劫罪所侵犯的法益相同或类似，如果仅仅这一行为定位于盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪，对他们的法定量刑处罚就显得较轻，不足以惩处其行为的恶劣性，因此，将这种行为赋予与抢劫罪相同的效果能够达到社会效果与法律效果的有效统一。

法律拟制的设立体现了立法者对法律价值的一种追求，在生活事实与法律事实面前，法律拟制的出现就给了二者一个合理的平衡，这也决定了法律拟制设立必须是严肃谨慎的，因此，法律拟制就仅仅限于法律所规定的情形，对于类似情形，如果没有法律拟制规定就不得类比拟制规定处理。例如，刑法第267条规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。刑法仅仅是将携带凶器“抢夺”赋予了抢劫罪的法律效果，却没有将携带凶器“盗窃”“诈骗”等赋予抢劫罪的法律效果，因此，司法工作者在认定的时候，不能擅自将携带凶器盗窃、诈骗等认定为抢劫罪，不能推而广之的应用于其它犯罪，必须严格遵循刑法分则的规定。

三、注意规定与法律拟制的区分

根据上述对注意规定和法律拟制的性质和特征的分析，我们可以将区分注意规定与法律拟制的方法总结如下：主要包括形式上的区分方法和实质上的区分方法。

（一）形式上的区分方法

第一，既然注意规定的设立仅仅是为了提示司法人员注意，并没有对基本条款做修改或补充，那么我们在认定某一条款是不是注意规定的时候，可以首先从该条款的内容入手。当某一条款表述为“某一行为模式+按照……定罪处罚”的时候，我们就分析对比该行为模式与基本规定有什么区别，犯罪构成是否完全相同，是否对基本规定作了修改或添加。如果该行为模式与基本规定的犯罪构成完全相同，就将该行为定位于基本规定的框架内；反之，则为法律拟制。

第二，注意规定是在此罪与彼罪容易混淆的地方使用，如果行为的性质具有特殊性，容易在司法上产生此罪与彼罪的争议，那么一般来说，立法者就有设立注意规定的必要性，存在这样的必要性往往就是注意规定；反之为法律拟制。

第三，由于注意规定的内容是属于“理所当然”[4][④]的内容，因此，对于注意规定的内容可以推而广之；而法律拟制则仅仅是立法者处于特殊的目的而制定，只是适用于某一种特殊情况，不能推而广之的使用，必须严格限制在法律规定的范围内。如上述对于携带凶器抢夺的拟制规定。

（二）实质上的区分

如果立法者将某一行为赋予与另一行为相同的法律效果，就要看二者在法益侵害方面是否具有相似性。这也是法律拟制存在的依据。例如，刑法第267条第2款规定，对携带凶器抢夺的，应认定为抢劫罪。立法者之所以将一个完全符合抢夺罪构成要件的犯罪行为定性为抢劫罪，就是因为其携带凶器抢夺的恶性较大，在抢夺过程中完全有可能使用凶器威逼或伤人甚至杀人的情形，在法益侵害上与抢劫罪类似，单纯以抢夺罪定罪处罚并不足以满足罪刑相适应的精神。对于这一行为设立为注意规定没有必要，但是，规定为法律拟制却有着充分和特殊的理由。

四、自侦案件中的注意规定与法律拟制

（一）对刑法第247条的解析

刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。对于该条是注意规定还是法律拟制在理论界和实务界都有不同的认识，以至于司法实践中刑讯逼供致人伤残、死亡的，有的认定为故意伤害（致人死亡）罪、有的认定为故意伤害罪或故意杀人罪、有的则认定为刑讯逼供罪，死亡或伤残作为量刑情节予以考量。因此，对上述规定给予一个正确的定性对于区分罪与非罪，正确定罪量刑，维护公平正义具有重要的意义。笔者认为此款规定属于法律拟制。

首先从内容上来看，本条规定刑讯逼供致人伤残或死亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。那么我们来看，故意杀人罪（以下仅以故意杀人罪为例）的构成要件，行为人必须客观上实施了杀人的行为，主观上具有杀人的故意，而刑讯逼供致人死亡，行为人目的是为了逼取口供，方式是使用肉刑或者变相肉刑[5][⑤]，这个暴力的过程中就极有可能过失造成被害人的重伤或死亡，也不排除某些司法工作人员素质较为低下对自己暴力的行为存在放任的间接故意心态，因此，刑讯逼供致人死亡的过程中，存在（间接）故意或过失致人死亡的情形，而故意杀人罪的主观状态仅仅为“故意”一种主观心态，所以该条也赋予了刑讯逼供过程中过失致人死亡以故意杀人罪的法律效果，并且这一条款修改了故意杀人罪的内容，增加了“过失”杀人的规定是原本不符合故意杀人罪构成要件的行为也成立故意杀人罪，即只要在刑讯逼供过程中出现死亡或伤残的情形就应当以故意杀人罪或故意伤害罪论处。如果认为本条为注意规定则刑讯逼供致人死亡的行为肯定完全符合故意杀人罪的构成要件，过失致人死亡的显然是不能认定为故意杀人罪的。因此本款应属于法律拟制。

其次，立法者存在设立法律拟制的特殊理由。刑讯逼供罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役；故意杀人罪的法定刑是死刑、无期或十年以上有期徒刑，情节较轻的为三年以上十年以下有期徒刑。该条款之所以赋予刑讯逼供罪致人死亡以故意杀人罪的法律效果是因为二者侵犯的法益类似。刑法第247条没有规定刑讯逼供罪的结果加重犯，如果没有这一拟制规定，即使出现致人死亡的情形也以刑讯逼供罪定罪处三年以下有期徒刑或者拘役，显然不足以与人命的价值相等同，这样就会存在处罚上的空档，造成罪刑不相适应。保护人权是司法最基本的价值，对于这些侵犯公民的人身权利的常发犯罪刑法也应当严厉打击。立法者设置该法律拟制有利于防止司法工作人员滥用职权侵犯公民基本权利，维护司法队伍的公正廉洁性，防止司法者假借罪刑法定之名行司法擅断之实。因此，该款的设立具有特殊的事实或理由。

再次，如果认为本款属于注意规定，要求司法工作人员在逼取口供的过程中必须具有伤害甚至杀人的故意，这样解释显然是不合情理的。如果行为人在取得口供之后故意将犯罪嫌疑人或被告人杀死则以刑讯逼供罪和故意杀人罪数罪并罚。

（二）对刑法第384条第2款的解析

刑法第384条第一款列明了挪用公款罪的罪状，第二款规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。笔者认为该第2款规定为法律拟制。

首先，要区别注意规定和法律拟制就要看，该条规定是否对基本规定作了添加或修改。要理解该第二款规定是否对第一款的基本规定作了修改就要从“公款”的定义入手。现在学术界通用的做法是将救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物列入了公款的范畴。所谓公款，既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与存储过程中的私人所有的货币。其基本特征是公款一般都在国家的控制之下。而这些用于特定目的的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物有的是处于国家或集体的控制之中，也有的是群众性组织自发组织募捐的，在本质上这种自发募捐并不处于国家控制之下的财产也是属于用于特定目的的特定款物的。这在刑法第273条中也有规定。该条规定了挪用特定款物罪，本罪的犯罪客体是公共财物的所有权和特定款物的财经管理制度。犯罪主体只能是主管、经管、经手上述特定款物的工作人员，包括国家工作人员、集体经济组织工作人员，以及其他经手、管理上述款物的人员。如果要将第二款认为注意规定，那么就要对“公款”一词做限制解释，即仅仅处于国家或集体管理之下的款项才属于公款，与之相对应的，该罪的犯罪主体只能是国家工作人员。而一般人对救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的理解却是较为宽泛的，一般民众也不会允许自己捐助的财产不受法律的承认和保护。因此，我们就要对救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物作客观含义的解释。本款将一部分本不属于公款之列的特定款物也纳入到公款之列，国家工作人员挪用此类款物归个人使用的，也以挪用公款罪定罪处罚，从而赋予了这部分款物与传统意义上的公款相同的法律上的保护。

其次，存在设立法律拟制的理由。由于法律拟制的特点是将某一行为赋予另一行为的法律效果，故需要考虑，将不符合另一行为的该行为赋予另一行为的效果是否具有合理的理由，如果具有拟制的理由则应解释为法律拟制，反之解释为注意规定。本款中，挪用特定款物归个人使用，如果认为本条属于法律拟制，即只要挪用这些特定款物归个人使用，哪怕其中有些并不属于公款的性质，也以挪用公款罪论处。那么，理由何在？就是因为救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等这些特定款物是为了应急、救死扶伤、维护社会公平或为大局利益服务的，其救急救弱的重要性是不言而喻的，从法益侵害方面考虑，赋予它与公款相同的法律性质，给予相同的法律保护。这种理由也是能得到法律的认可的。故本条应属于法律拟制。

再次，如果本款为注意规定，则是立法者为了防止与他罪相混淆而特别提示注意的，那么与该款最为接近的为刑法第273条规定的挪用特定款物罪。表面上看，384条第2款与273条的犯罪对象是一样的，都是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，但是，二者的区别确实非常明显的。首先二者的犯罪主体不同，前者为国家工作人员，后者为管理、支配、经手特定款物的直接责任人员。其次，挪用的用途不同。前者为挪用归个人使用，实质上是公款私用，后者仅仅是将特定物挪归单位其他事项用，实质上是公款公用。显然，根据二者的显明区别，根本不存在提示注意的必要性。据此，可以认为该款不属于注意规定。

（三）对刑法第399条第4款的解析

刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为，这一规定为法律拟制。

首先，该款规定并不具有普遍适用的意义。贪污贿赂罪和渎职罪侵犯的客体不同，前者为职务行为的廉洁性和不可收买性；后者为妨害国家机关的正常活动和公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。因此，当渎职行为中又存在受贿行为的应当依照数罪并罚的处罚原则。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用若干问题的解释》第6条也规定了数罪并罚的原则。而刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这显然是《补充规定》的一种例外。即使没有《补充规定》，根据一罪与数罪的认定原则，行为人受贿同时又构成其他犯罪的，只要其他犯罪侵犯的法益与受贿罪不相同，就要以数罪来论处。因此，该款规定并不属于具有普遍意义的注意规定，也就是说，国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其它犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应当数罪并罚。

其次，如果该款属于注意规定，那么既然刑法在渎职罪一章中设立了众多徇私舞弊类渎职犯罪，而刑法399条所规定的徇私枉法类犯罪与其他徇私舞弊类渎职犯罪并没有本质上的区别，那么就完全没有必要设立之一注意规定了。并且，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考虑到行政执法人员会存在同样的行为，如果是注意规定，从立法技术上考虑，应当在渎职罪法条的最后做出统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法者有意安排。

再次，存在作出法律拟制的特殊理由。徇私枉法罪和受贿罪都属于身份犯和职务犯，犯罪主体都是特殊主体，在客观方面也有联系，对受贿罪来说，行为人收受了他人财物往往就不惜以徇私枉法的形式来为请托人谋取利益，在收受贿赂的情况下，国家司法机关人员渎职的可能性会大大增加，而对徇私枉法罪来说，行为人对违法犯罪进行庇护、枉法裁判的背后，也往往存在着“权”和“钱”的交易[6][⑥]，这种现象具有普遍性，面对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处断，这样也较符合司法实践的现实情况。

五、区分自侦案件中注意规定与法律拟制意义

区分自侦案件中注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。

区分自侦案件中注意规定与法律拟制的第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如，刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。刑法第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。所以，国家工作人员的近亲属窝藏、转移贿赂款物的，必须要求其明知是国家工作人员贿赂所得的财物。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之最的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于该条属于法律拟制，不能类比推理，因此，对于刑法第9章的其他徇私舞弊类犯罪，同时又收受贿赂的，不得类比该规定从一重处断，而应当数罪并罚。

区分自侦案件中注意规定与法律拟制的第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定作出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如刑法第238条第1款规定了非法拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十三条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十三条的规定定罪处罚）是法律拟制还是注意规定？

如果认为本规定属于注意规定，那么“使用暴力致人伤残、死亡”，不仅要求行为人客观上有“使用暴力致人伤残、死亡的行为”，主观上也必须有“使用暴力致人伤残、死亡的故意。”

如果认为本规定属于法律拟制，这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

正确的答案应当是法律拟制。首先，如果认为本规定属于注意规定，则不存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的（为了论述方便，仅以致人死亡为例），司法机关不可能错误的认定为其他犯罪。其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法注重对公民人身自由的保护，但非法拘禁罪却是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统的规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。

总之，区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。自侦案件显得尤为突出。然而，许多人却不注重区分注意规定与法律拟制，有的将注意规定都理解为法律拟制，有的将法律拟制理解为注意规定，导致法律适用的错误，不利于刑法目的的实现和良好法秩序的形成，应当引起理论与实务界的关注。

  [①] 宗德钧：《论我国刑法中的注意规定和特别规定及其司法认定》，载《犯罪研究》2003年第1期

  [②] 温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制之区别》，载《北大法律评论》2007年，第8卷第1辑

  [③] 【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化实业有限公司，1999年版，第87页

  [④] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第258页

  [⑤] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年版，第736页

  [⑥] 吴学斌《我国刑法分则中的注意规定与法律拟制》，载《法商研究》，2004年第5期