审计视角下如何加强建设行政执法自由裁量权的管理

青岛市城阳区审计局 钟娜

建设行政处罚自由裁量权是指建设执法主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此自行决定如何适用建筑法等相关法津法规的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。笔者在参与了城建系统审计后，关于建设行政处罚自由裁量权，从审计视角谈一谈理解。

一、建设行政处罚自由裁量权运行存在的问题

基于法律的局限性及提高行政效率决定了行政自由裁量权的存在。在建设行政处罚执法工作过程中，自由裁量权的行使是法治社会发展的必然，也是依法行政的要求，它的存在能够克服成文法的局限性，提高行政效率。建设机关行使行政处罚自由裁量权，大多能够把握和区分涉及事项的复杂性和特殊性，从而有助于建筑法等相关法律目的的实现。但同时，在行使建设行政处罚自由裁量时，我们在重视它的必要性的同时，也不能忽视由于一些原因而带来的一些负面效应。近两年的城建系统审计发现当前建设行政处罚自由裁量权的行使中，存在以下三方面的问题：

（一）自由裁量权行使不当。滥用职权是不正确地行使自由裁量权的最典型表现。自由裁量权法律赋予行政机关在法律、法规规定的原则和规范内一定选择余地的处置权力。城建部门的自由裁量权大部分集中在对事实性质及情节轻重认定的自由裁量权和在行政处罚幅度内的自由裁量权。但是在城市建设执法过程中，执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体城市建设执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。如在对两个房地产开发项目，均未办理施工许可证，相同的违法事实，但对建设单位和施工单位的处罚并不相同。对WK房地产项，责令限期改正，对建设单位仅是警告，对施工单位罚款5000元，但对QT房地产，责令限期改正，建设、施工单位均罚款10000元。根据档案记录及现场照片，发现上述两个房地产项目单独土石方工程形象进度及其他工程形象进度均未超过20%，依据《建筑工程施工许建设可管理办法》、《建设工程质量管理条例》中对于未取得施工许可证的处理处罚，应当同事同罚。从审计视角看，自由裁量的过程未实现公平公正，致使城建部门对自由裁量权的滥用损害了城建部门的信用，削弱了建筑法等相关法规的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易滋生权力腐败。

（二）执法行为避重就轻。执行难是执法过程中的一个突出问题，这需要城建部门充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对建设单位和施工单位的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中避重就轻，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了法律的尊严，破坏了执法部门的形象。如4月对某设备有限公司的办公厂房安全检查中发现，施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求，发生坍塌，但对其处罚仅是警告，间隔一个月后的再次安全检查，施工现场临时搭建仍然不符合安全使用要求，而且有作业人员轻伤。这本身就是执法不严所造成，在第一次执法时，引起建设单位和施工单位的重视，那么问题就会避免，但由于大问题简单化，致使出现安全事故。

（三）执法重实体轻程序。重实体、轻程序是建筑法、招投标法等执法过程中存在的一个普遍性问题，但是随着建设单位及施工单位法律意识的逐步提高，程序合法就成为建设执法中的一个要件。长期以来，建设执法人员缺乏对执法程序的正确认识，认为只要实体合法，程序是可以随意的。甚至有些执法人员认为严格按照程序办事束缚了手脚，更有甚者，以方便工作甚至以方便建设单位及施工单位为由，任意变更执法程序，造成相似违法行为的处罚决定标准不一致的现象。

二、建设行政处罚自由裁量权运行存在问题的原因

通过对建设行政处罚自由裁量权行使中的诸多问题，笔者认为其原因主要有四个方面：

（一）政府角色的转变对执法观念的影响。在计划经济时期，政府在社会生活中扮演着管理者的角色，行政权力渗透到社会的方方面面，因此在诸多法律规定中，强调国家行政执法机关权力的多、义务的少，而强调管理相对人义务的多、权力的少，甚至没有在法律上对管理相对人的权力予以明确，在这种观念的指导下，建设执法强调行政机关的权力，忽视建设单位和施工单位利益的保护。随着市场经济体制的逐步建立，政府角色从管理者向服务者转变，城建部门作为政府机关也从管理者向服务者转换，在这种情况下，一部分执法人员过分强调了服务职能，忽视了建筑法等相关法规的严肃性和刚性，导致了片面强调服务，弱化执法力度的问题。 

（二）执法人员及执法程序本身的原因。长期以来，建设执法人员缺乏系统的法律知识培训，特别是对与建筑法、招投标法等相关法律知识学习不透彻不深入，不能从法律基本要求上系统理解程序的重要性，主观遵守程序的意识不强。对于违反程序操作所来的后果估计不足。同时现行执法程序设立不合理或者程序繁琐也是执法人员违规操作的客观原因。

（三）价值取向和感情因素的影响。国家赋予行政机关的自由裁量权是由公务员操作的，具体到城建部门来讲就是城建部门执法人员进行操作。他们的地位观、权力观、利益观特别是对其价值判断的标准，如果受到利益影响，特别是受其部门利益乃至个人利益的影响，再加上“人情关系”，自由裁量权就会发生偏差，甚至被当作寻租手段而出现执法腐败。

（四）监督机制不健全。上述问题的存在，在很大程度上源于监督不力。对于城建部门来讲，内部监督、制约机制不完善，特别是实体控制和程序控制相结合的制度还不完善。现行的对于执法行为的内部监督仅限于抽象行政行为的规范性文件审核和具体行政行为的执法检查，对执法人员执法行为的检查仍为缺失，并且与执法检查相配套的执法过错责任追究也没有相应的制度。

三、加强建设行政处罚自由裁量权管理的主要方式及途径

为了防止城建部门及其工作人员滥用职权，把建设行政处罚自由裁量权变成一种专断的权力，笔者从审计视角下认为应当采取如下对策：

（一）加强制度建设，应加强和落实以下几个制度：一是回避制度。城建部门在查处建设违法案件时，与建设单位、施工单位或者建设违法案件有利害关系的，应当回避。如果未进行回避的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。二是说明制度。长期以来，城建部门自由裁量行为的适当性问题被严重忽视。基层城建执法人员在查处涉建设违法案件时，很少能在有关法律文书中，对作出相应决定的判断和推理过程，以及处罚的适当性问题进行说明。要防止自由裁量权被滥用，就必须要求行政主体在其决定中说明理由，并告知当事人。三是时效制度。在建设行政执法的各阶段规定时效内容，才能防止城建部门在行使自由裁量权时拖延履行法定职责，滥用权力。

（二）加强程序教育，规范程序设置。执法程序是行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。它是限制随意执法的前提，是保证执法相对人权利的关键，是公平和效率的平衡机制。为此，一要加强对执法人员的程序培训，通过培训使执法人员对于执法程序有一个系统的理解。二要理顺现行的一些不规范的程序设置，避免因程序设置本身的不科学、不规范而产生的问题。

（三）规范自由裁量权的行使。一是要求在法律及法规规定的范围内行使自由裁量权，保证执法行为客观、适度、合乎理性，这是合法和合理的兼顾。二是要那些违法情节及各外部条件相似的建设单位或施工单位，其处罚力度要相对一致，建立健全案件类比制度有利于更好的分析违法情节的相似度等；而对于同一违法行为，违法情节不同的建设或施工单位，其处罚力度要有差异。兼顾了横向公平和纵向公平，可以保证自由裁量权的合理使用。

（四）完善监督机制，加大监督力度。内外部的监督制约是保证执法行为合法性的必要条件，因此要加大对执法行为的事前、事中、事后监督，尤其是事中的监督，避免执法行为过错的发生。一要研究执法过错责任追究的方式，加强追究的可操作性。二要完善信息公开制度，凡涉及建设单位、施工单位的权利义务的，除法律法规规定应该保密的，都要向社会公开，依法允许查阅，加大社会监督的力度。