关于《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》的解读

      一、公告出台背景
　　为规范税收协定股息、利息、特许权使用费条款中“受益所有人”概念的应用，税务总局先后下发《 国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知 》（国税函〔2009〕601号，以下简称“601号文件”）、《 国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告 》（国家税务总局公告2012年第30号，以下简称“30号公告”）等文件，明确“受益所有人”的条件和判定标准，在防范协定滥用中发挥了重要作用，但是也遇到了一些问题。
　　为加强税收协定执行工作，进一步完善“受益所有人”规则，税务总局发布了《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（以下简称“公告”）。公告一方面旨在允许没有滥用协定目的和结果的案件得以享受税收协定待遇，并提高其享受税收协定待遇的确定性，减少征纳双方成本，进一步优化营商环境；另一方面借鉴“税基侵蚀与利润转移”（BEPS）第六项行动计划（防止税收协定待遇的不当授予）成果，提高“受益所有人”判定标准的刚性，对滥用协定风险较高的安排进行更加有效的防范。公告对601号文件和30号公告部分规定进行了修订，同时延续了601号文件和30号公告的部分规定。
　　二、公告主要内容
　　缔约对方居民需要享受税收协定待遇的，按照《国家税务总局关于发布〈非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2015年第60号，以下简称“60号公告”）规定报送资料并接受税务机关后续管理，不再需要事前提交申请，但为便于表述和理解，公告仍将“需要享受税收协定待遇的缔约对方居民”简称为“申请人”。
　　（一）扩大30号公告规定的安全港范围
　　30号公告第三条规定满足一定条件时，不再依据“受益所有人”判断因素进行综合分析，直接认定申请人具有“受益所有人”身份，即对“受益所有人”身份的认定设置了安全港。通常认为，当申请人或者持有申请人100%股份的人是缔约对方政府、缔约对方居民且在缔约对方上市的公司或缔约对方居民个人时，与居民国（地区）有较强联系，一般也没有滥用协定的风险，因此公告第四条放宽了安全港要求的条件，扩大了安全港的范围。
　　对于符合安全港的情形，为便于理解，举例如下：
　　示例1投资架构（见附件，下同），香港居民A投资内地居民并取得股息时，其为香港政府或者在香港上市的公司或者香港居民个人，可直接判定香港居民A具有“受益所有人”身份。需要注意的是，根据内地与香港税收安排第十条（股息）规定，如果香港居民A是在香港上市的公司且持有申请人25%以上股份，可以享受5%的优惠税率待遇；如果香港居民A是香港居民个人，为内地与香港税收安排第十条（股息）规定的其他情况，可以享受10%的优惠税率待遇。
　　示例2投资架构，香港居民B投资内地居民并取得股息时，香港居民A通过香港居民C间接持有香港居民B100%股份，如果香港居民A为香港政府、香港居民且在香港上市的公司或香港居民个人，可直接判定香港居民B具有“受益所有人”身份。
　　示例3投资架构，香港居民D投资内地居民并取得股息，直接持有香港居民D100%股份的人为香港政府、香港居民且在香港上市的公司或香港居民个人，可直接判定香港居民D具有“受益所有人”身份。
　　（二）对于不符合“受益所有人”条件但符合一定条件的申请人给予享受税收协定待遇的机会
　　根据601号文件和30号公告规定，如果申请人不符合“受益所有人”条件，也不符合安全港的条件，其从中国取得的所得就不能享受税收协定待遇。
　　公告第三条规定，申请人取得的所得为股息时，申请人虽不符合“受益所有人”条件，但符合本条规定的，应认为申请人具有“受益所有人”身份。公告第三条第一款规定了两种情形。公告第三条第一款第（一）项规定的情形下，也即当符合“受益所有人”条件的人为申请人所属居民国（地区）居民时，对间接持有股份情形下的中间层无要求；公告第三条第一款第（二）项规定的情形下，也即当符合“受益所有人”条件的人不为申请人所属居民国（地区）居民时，该人和间接持有股份情形下的中间层应为符合条件的人。
　　与公告第四条规定的安全港规则不同的是，此条规定的情形不能直接判定申请人为“受益所有人”，应根据公告第二条所列因素对直接或间接持有申请人100%股份的人是否具有“受益所有人”身份进行综合分析。
　　对于符合此条规定的情形，为便于理解，举例如下：
　　示例4投资架构，为本条第一款第（一）项规定的情形，香港居民E投资内地居民并取得股息，香港居民F直接持有香港居民E100%的股份，虽然香港居民E不符合“受益所有人”条件，但是，如果香港居民F符合“受益所有人”条件，应认为香港居民E具有“受益所有人”身份；
　　示例5投资架构，为本条第一款第（一）项规定的情形，香港居民E投资内地居民并取得股息，香港居民F通过在BVI注册成立的公司（不论该公司是否为香港居民）间接持有香港居民E100%的股份，虽然香港居民E不符合“受益所有人”条件，但是，如果香港居民F符合“受益所有人”条件，应认为香港居民E具有“受益所有人”身份；
　　示例6投资架构，为本条第一款第（二）项规定的情形，香港居民G投资内地居民并取得股息，新加坡居民I通过新加坡居民H间接持有香港居民G100%的股份，虽然香港居民G不符合“受益所有人”条件，但是，如果新加坡居民I符合“受益所有人”条件，并且新加坡居民I和新加坡居民H从中国取得的所得为股息时，根据中国与新加坡签署的税收协定可享受的税收协定待遇均和香港居民G可享受的税收协定待遇相同，应认为香港居民G具有“受益所有人”身份，香港居民G可根据内地与香港签署的税收安排享受税收协定待遇。
　　（三）对公告第三条、第四条中的持股比例规定时间标准
　　为防止人为筹划取得股息的时点达到公告第三条、第四条要求的持股比例，公告第五条明确公告第三条、第四条要求的持股比例应当在取得股息前连续12个月以内任何时候均达到规定比例。
　　（四）修改601号文件规定的“受益所有人”身份判定的不利因素
　　601号文件第二条列举了“受益所有人”身份判定的七项不利因素，公告对其中两项做了修改，并删除了两项因素：
　　1.修改601号文件第二条第一项不利因素
　　公告第二条将601号文件第二条第一项不利因素修改为：“申请人有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民，“有义务”包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形。”
　　实践中有的案例，从表面上看，申请人从中国收到股息所得后，每年向母公司分配的股息均未超过当年从中国收到股息所得的50%，且分配时未发生现金流，而是被母公司用来偿还向申请人的关联贷款。经进一步查看申请人银行对账单、银行支付流水、财务报表等信息，发现其在从中国收到每笔股息所得的一个月内即通过关联贷款的名义将该笔所得的80%以上支付给母公司，形成了该条所述“在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民”的支付事实。对关联贷款协议等资料详细查看，发现该协议仅约定一个贷款额度，并约定在申请人现金流允许并经申请人同意的情况下，随时向母公司发放贷款；未约定还款期限，母公司可在任意时间偿还全部或部分贷款；贷款利率仅0.5%，低于申请人所在国的银行同期贷款利率，上述事实对判定其“受益所有人”身份非常不利。
　　在另一个案例中，申请人取得的每笔股息所得均转增已投资项目的资本，或者用于投资在中国境内的新项目，不属于“在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民”的情形。
　　2.修改601号文件第二条第二项不利因素，并删除601号文件第二条第三、四项不利因素
　　公告第二条将601号文件第二条第二项不利因素修改为：
　　“申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。
　　申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。”
　　分析申请人是否从事实质性经营活动时，通常还应当关注：申请人是否拥有与其履行的功能相匹配的资产和人员配置；对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人是否承担相应风险，等等。由于601号文件第二条第三、四项不利因素需要分析的内容与此类似，故予以删除。
　　为便于理解本条规定，以下所举案例的前提均为：按照中国与A国、B国的税收协定，A国居民可享受的股息优惠税率为10%，B国居民可享受的股息优惠税率为5%。
　　（1）如何判断投资控股管理活动是否构成实质性经营活动
　　公告明确：“申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动。”投资控股管理活动作为管理活动的一种，可以构成实质性经营活动，但需要符合一定条件，即实际履行的功能及承担的风险足以证实其活动具有实质性。一般而言，申请人需要从事投资前期研究、评估分析、投资决策、投资实施以及投资后续管理等活动。
　　以下案例中B国公司声称的投资控股管理活动不具有实质性：A国公司通过设立在B国的子公司投资中国，B国公司拟就其从中国取得的股息所得享受税收协定待遇。B国公司声称其从事投资控股管理活动并有5名雇员，但经核实，B国公司并未开展行业研究、市场分析等，未履行投资控股管理等功能，其声称的5名雇员实际与A国公司签订合同并履行A国公司的职能；其收到的股息暂无投资计划，在账户中闲置；中国公司的外方董事不是由其直接股东B国公司派出而是由A国公司直接派出；中国公司的章程称该公司的招聘、培训、融资、财务等责任由B国公司承担，但B国公司并无承担上述责任的人员，经核实上述责任实际为A国公司在北京的办事处承担；B国公司对中国公司和从中国公司取得的股息不承担相应风险。该案例中B国公司虽声称从事投资控股管理活动，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其活动具有实质性。
　　以下案例中B国公司承担的区域总部功能具有一定实质性：A国公司在B国设立公司作为亚洲区域总部，B国公司除投资中国外，还投资日本、韩国、新加坡、越南等十余个国家近50家公司。虽然中国境内的市场调研、行业研究等部分功能由设在中国的投资公司承担，但评估分析、投资决策以及亚洲区域内各公司之间的资金统筹调配等功能由B国公司承担，应认为B国公司承担的区域总部功能具有一定实质性。如果相关功能表面上由B国公司承担，但B国公司仅有8名员工，不足以承担相关功能，实际由A国公司承担或A国公司团队提供支撑，应认为B国公司从事的活动不具有实质性。
　　以下案例中B国公司承担的融资功能具有一定实质性：A国公司计划投资中国，但自有资金仅有所需资金的70%，故选择在金融业较为发达、资本较为充足、融资较为便利的B国设立公司作为融资平台，从符合公告第四条所列安全港条件的B国的非关联公司募集完成所需资金的30%后，由B国公司投资中国并取得股息。该案例中B国公司作为融资平台，履行了一定功能，承担了一定风险，并且所需资金的30%从B国融入，与B国有一定联系，应认为B国公司承担的融资功能具有一定实质性。
　　（2）如何判断其他经营活动是否构成实质性经营活动
　　公告明确：“申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。”
　　以下案例中的其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动：A国公司自20世纪90年代以来陆续在中国直接投资设立十余家子公司并直接取得股息。2007年，A国公司在B国设立子公司，并进行集团内重组，由B国公司控股内地各子公司并取得股息。B国公司从事的投资控股管理活动不构成实质性经营活动，同时向集团内其他公司提供采购服务并收取服务费，或者从集团外其他公司采购然后销售给集团内公司并赚取进销差价。但是，经核实，相关采购活动之前由A国公司设立在中国某省的子公司从事，2010年集团将相关采购活动调整为由B国公司从事，B国公司无法证明做此调整的商业必要性，并且B国公司从事的采购等其他经营活动取得的所得占其全部所得（含从中国境内取得的全部所得）的比例仅为8%。上述案例可以认为申请人从事的其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。
　　3.综合分析后可以认为申请人具有“受益所有人”身份的案例
　　A国公司想要在亚洲进行业务扩张，考虑B国法律制度、地域、语言、税制等方面的优势，在B国设立区域性投资控股公司。B国公司有超过50个员工，公司的主要功能是选择和收购IT领域的企业，行业研究、区域市场调研、投资项目评估、投资风险分析、被投资对象的选择、投资决策及投资后续管理等职能均由B国公司自己的团队而非A国公司履行。B国公司对收购的子公司行使积极的管理职能，不向A国公司分配利润，而是选择将利润再投资于收购活动以及对已收购公司的业务扩展。B国公司投资控股的子公司有60%在中国，40%在中国周边国家。经对该案例综合分析后，倾向于认为B国公司具有“受益所有人”身份。
　　（五）明确不属于“代为收取所得”的情形
　　30号公告第四条规定：“代理人代为收取所得的，无论代理人是否属于缔约对方居民，都不应据此影响对申请人受益所有人身份的认定。”实践中有一些案例，申请人为股东基于持有股份从子公司取得股息，或者为债权人基于持有债权从债务人取得利息，或者为特许权授予人基于授予特许权从特许权使用人取得特许权使用费，但自称代其他人收取所得，公告第六条明确以上情形不属于“代为收取所得”。
　　30号公告第四条规定：“代理人应向税务机关声明其本身不具有受益所有人身份。”由于60号公告已要求申请人填报“是否通过代理人取得该项所得”以及代理的相关信息，为避免重复报送，公告取消报送该声明。
　　（六）明确应当提供证明“受益所有人”身份的资料
　　公告第八条明确证明“受益所有人”身份的资料属于60号公告第七条第五项规定的其他税收规范性文件规定的证明资料，相关证明资料应按照60号公告第七条的规定报送。
　　60号公告第七条要求的税收居民身份证明为税务主管当局在纳税申报或扣缴申报前一个公历年度开始以后出具的税收居民身份证明。现实中有案例发现，纳税人提供的税收居民身份证明开具的时间虽然符合规定，但证明的是以前年度的税收居民身份；还有一些案例，纳税人以前年度未享受税收协定待遇，现补充享受税收协定待遇并申请退税，提供的税收居民身份证明仅能证明补充享受税收协定待遇所在年度的税收居民身份。为明确上述问题，在60号公告要求开具时间的基础上，公告第八条对税收居民身份证明增加新的要求，即要求税收居民身份证明应能证明取得所得的当年度或上一年度的税收居民身份。
　　如果申请人根据公告第三条、第四条规定具有“受益所有人”身份，因需要根据直接或间接持有申请人100%股份的人和中间层的税收居民身份证明来判断其是否为申请人所属居民国（地区）居民或者为符合条件的人，因此公告第八条规定应当提供税收居民身份证明的情形。
　　（七）明确需报省税务机关的案件

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　　公告第九条明确，在主管税务机关后续管理中，申请人发现其不具有“受益所有人”身份而自行补缴税款的，主管税务机关应将相关案件层报省税务机关备案；主管税务机关认为应该否定申请人的“受益所有人”身份的，应报经省税务机关同意后执行。
　　（八）明确适用一般反避税相关规定的情形
　　公告第十条明确，申请人虽具有“受益所有人”身份，但主管税务机关发现需要适用税收协定主要目的测试条款或国内税收法律规定的一般反避税规则的，适用一般反避税相关规定。
　　三、公告施行日期及废止文件
　　公告适用于2018年4月1日及以后发生纳税义务或扣缴义务需要享受税收协定待遇的事项。公告全面完善了“受益所有人”规则，为便于纳税人和税务机关理解和执行，将601号文件、30号公告和此次修改内容整合成为一个公告，同时全文废止601号文件和30号公告。公告施行后，《 国家税务总局关于委托投资情况下认定受益所有人问题的公告 》（国家税务总局公告2014年第24号）中有关601号文件和30号公告的规定按照本公告执行。

　　附件：投资架构示例图

　　附件：