城乡一体化与农地流转制度改革
十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）在“健全城乡发展一体化体制机制”的题目下，提出一系列的改革目标和任务。其中，农地流转是一个引人注目的重点领域。围绕这一重点，学界和政界人士有各种不同的解读，折射出各自的政策主张和制度取向。其中，有一些概念和观点需要进一步澄清。本文试图从法学研究者的视角提出一些见解，以资讨论。
一、城乡二元体制下的农地流转制度
我国1950年《土地改革法》以后，农民普遍获得了土地，形成农地“私有私用、允许流转”的秩序。1958年人民公社化运动后，在“一大二公”的集体经济制度下，形成农地“公有公用、不可流转”的秩序。1978年以后的农村土地改革建立了集体所有、分户经营的农地“公有私用”制度。但是，1982年《宪法》和1986年《土地管理法》明确禁止土地流转。1988年修改《宪法》和《土地管理法》，规定土地使用权可以依法流转，土地市场开始形成。但是，在随后的发展中，农村土地市场长期停滞不前，与城市土地市场的迅速成长形成强烈反差。这一状况与现行立法限制农村土地市场有密切关系。这种立法限制的根本原因来自城乡二元体制和小农经济惯性。
首先，在城乡二元体制下，我国一直坚持工业和城市建设优先的政策取向。为了满足工业和城市的用地需求和减少建设成本，法律赋予政府很大的土地征收权力，并规定了很低的征地补偿标准。与此同时，由于限制农地流转，被征收土地没有市场价格，农民在补偿问题上缺乏谈判空间。
其次，在人口二元化格局下，形成了农民只能以农为业的社会定位。由此赋予农村人的身份属性折射在土地制度上，成为一种产权的身份属性。这种属性使人们长期以来对农地使用权持有一种非流转性甚至非财产性的认识。这些认识影响到立法，便形成了限制农地流转的法律政策。《农村土地承包法》对农地流转设置的种种限制，就是这种政策的反映。
第三，按照传统的小农经济思维，农业生产经营只能以家庭为单位。小农经济以分散性、封闭性和自足性为特征，与落后的农业生产力相适应。20世纪80年代初的农地“公有私用”改革，实际上是向小农经济回归。这种回归虽然在一定时期提升了农业产出能力，却并不能直接驶入现代农业轨道。对传统农业的路径依赖和心理依恋，导致一些人对规模化、产业化、科技化的农业生产方式和与之相适应的土地制度改革持有排拒心理。《农村土地承包法》基本上反映了传统农业的需求。
二、城乡一体化战略下的农地流转改革
近20年来我国工业化、城市化和信息化的高速发展，导致大量农村人口迁入城市和大量农村居民脱离农业劳动，形成了“城市人口外来化”和“农村人口非农化”即城市和农村均呈现二元化的“城乡四元化”格局。无论是进城谋生还是原地生活，农村居民都有通过土地流转和地权资本化实现家庭财产形态重置和保值增值的需求。而城市中的资本流和信息流必然形成对城乡之间财产流动壁垒的持续冲击。这种动态格局意味着静态化的城乡二元体制正在走向终结。城乡二元化格局的终结，必然要求改变城乡土地制度的二元化架构。在农村地区，小农经营所固有的生产规模小、劳动力投入大、市场适应性差、抗风险能力低和技术更新力弱等缺陷，加上第二、三产业对劳动力的吸附，导致农村地区普遍存在耕地撂荒、青壮流出、集市萎缩和村庄凋敝的现象。传统农业走向衰落已成为不可逆转的趋势。与此同时，城市在高速发展中受到人口饱和、空间狭小、道路拥堵、环境污染和公共设施紧缺的困扰。加上经济转型期的就业困难以及人口老龄化等因素，城市要素乃至城市人口“溢出”的势头日益明显。由此既带来了规模化经营、高科技经营和多产业综合经营的现代农业的成长机遇，也为各种新兴产业提供了发展空间。城乡之间要素对接、市场对接和人口对流的强劲势头，展现了城乡一体发展的广阔前景。
党的十八大政治报告指出：“解决好农业农村农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决‘三农’问题的根本途径。”十八届三中全会《决定》进一步指出：“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”实现城乡一体发展，不仅要结束过去那种单向的农业保驾工业、农村供给城市、农民服务市民的不平等局面，而且要建立双向的要素互通、成果互惠、交往互利、发展互动的新型城乡关系。所以，要系统地谋划在城乡一体化新形势下的整体发展战略，并围绕相关的战略任务确定农地流转制度的改革目标。
按照十八届三中全会的设计，现阶段的新型农业经营体系，将是一个“家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展”的格局。其中的一个重要创新，就是在扩权赋能和地权资本化的基础上，发展农业产业化经营。扩权赋能，要求“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。地权资本化，旨在“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。
三、农业产业化与地权去身份化
“发展农业产业化经营”是十八届三中全会提出的目标。农业产业化的基本构架，一是农业生产单位的规模化、组织化，二是农业生产技术和装备的现代化、高能化，三是农业产业链、市场环境和服务体系的社会化、系统化。在这三大部分中，生产单位的规模化和组织化是基础。而规模化和组织化的前提是土地、资金、人才、技术、管理等等要素的配置。在当下中国，这些要素配置中遇到的主要法律障碍来自土地制度。
目前，对农地使用权流转构成主要障碍的，不是集体土地所有权，而是附着在土地使用权之上的“身份属性”。这种身份属性在很大程度上是政府过往管理决策运行的结果。这种将公权秩序置于私权秩序之上的施政模式，则是计划经济的表现。在今天，私权秩序所维系的不仅是广大群众的切身利益，而且是国家发展和社会进步的长远利益。“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革”已经成为今日中国经济改革和发展的根本方针。土地市场上流转的权利只能是财产权。因此，要发展农村土地市场，就必须把土地使用权从身份性的束缚下解放出来。这就是十八届三中全会《决定》提出“赋予农民更多财产权利”的深刻意义所在。只有让农民的土地权利处分更加自由，流转更加充分，“农民增加财产性收入渠道”才能更加通畅。
尽管对农地使用权的身份属性和可流转性存在着学术上的争论，在现实中，农地使用权流转制度的改革大幕已经拉开。2008年6月，中共中央、国务院发布《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，开始着手林权改革，其中的一项改革任务即是落实处分权。该《意见》指出：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”林地承包经营权作为农地承包经营权的一种，首先成为流转改革的对象。同年10月，党的十七届三中全会进一步提出：“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”
农地使用权“去身份化”是一个大趋势和大方向。但也要看到，我国的改革和发展是一个渐进过程。现有的“集体所有、农户享用”的制度，是改革开放以来农村土地制度变迁的结果。由此形成的农地使用权分配格局，已经得到了广泛承认。总的说来，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的基本政策符合广大农民的长远利益，应予坚持。而且，适当保留现有农地使用权上的身份符号，有助于稳定权利的利益预期，提高其市场价值，从而有利于鼓励农地流转和农业投资。同时也要看到，短期内全面放开农地使用权的自由流转，存在着一定的风险。这些风险主要是指农民出让土地后失去就业、收入和保障所带来的生活困难以及由此产生的社会风险。可以肯定的是，这种风险将会随城乡一体化发展的推进而逐步消减。而且，由于我国区域经济发展不平衡，在不同的地区，这种风险预期是不同的；即使在同一地方的不同人群中，这种预期也是不同的。在经济发达地区，以及在各地已经或接近市民化的农民人群，这种风险即使不可事前忽略，至少也有足够的资源和手段加以事后化解。因此，无论政策还是法律，在基于身份性考虑的农地流转限制上，都不能搞“一刀切”。
根据以上分析，将现有的农地承包经营权进行分解，以其中的承包权为身份权，经营权为财产权，采用“两权分离”的办法，在承包权不转移的情况下，允许经营权流转，不失为当前打破农地使用权身份性带来的流转僵局的一种策略安排。但是，这种安排是过渡性的，也是局部性的。首先，按照现行法律，农地承包经营权在一定条件下是可以采用承包人身份退出的方式流转的。事实上，实践中转让和抵押的农地流转交易一直存在。其次，从长远看，随着越来越多的农民转变为市民，加上城乡社会保障体系的逐步完善，以保障需求为理由阻止农地充分流转的主张将会进一步失去正当性。因此，所谓承包权与经营权的“两权分离”将不会成为常态。第三，目前的土地承包权“两权分离”的典型交易形式是土地出租，以及附退出条件的股权投资（如股份合作）。这些都属于合同法现象，而不是物权法现象。因此，所谓农地承包经营权“三权分离”或“三权分置”的表述，并不代表我国土地物权制度的未来常态。严格地说，这类表述在法理上并不准确，已经受到法学界的质疑。在我国，集体土地所有权和农地使用权的两权分离是宪法和法律确认的普遍性和长期性的物权制度，而农地使用权中承包权与经营权的分置不过是对当前实践中比较流行的农地使用权流转方式的一种解说，没有根据也没有必要被界定一种普遍性、长期性的物权现象。
四、农地产权变革与地权物权化
在20世纪80年代农地由“公有公用”转为“公有私用”的早期，农民的身份是“集体经济组织成员”，而集体经济组织是土地的所有者和经营者。所谓承包，不过是集体以合同方式将经营权分配给农户。农户在独立经营土地和享有产品的同时，对集体组织承担上缴各种提留、统筹的义务。这种承包关系的模式后来也一度被运用到国有企业改革中，被称作所有权和经营权的“两权分离”。两权分离是在不改变生产资料公有制的前提下，以类似租赁的方式实现经济资源民营化和市场化的渐进式改革设计。在现代民法上，有所谓“租赁权物权化”现象，其本意是强化不动产占有使用者的法律地位，体现了一种向资源利用者倾斜的分配正义。在我国，对于农地承包经营权的保护，从最初司法实践的合同保护，到《民法通则》的身份保护，再到《农村土地承包法》的法定权益保护，最后到《物权法》的用益物权保护，基本上遵循了一条物权化的变革轨迹。
但是，如前所述，《物权法》关于土地承包经营权流转的规定尚未突破《农村土地承包法》的限制，存在一定的历史局限性。目前，在多数地方，原有的集体经济组织已经消失，现有的乡和村已经演变为基层行政机构和社区管理组织，并不是法律规定的集体土地所有权主体。由于《物权法》第59条将集体土地所有权的行使交给了全体集体组织成员，而他们都是土地使用权的享有者。因此，集体土地所有权与集体土地使用权的关系，已经不再是政府或社区组织与村民之间的管理关系，而是财产共同体成员之间的合作关系。进一步说，《物权法》第59条的规定，实际上已经将集体所有权由抽象的团体人格变成了具体的个人人格。也就是说，经济学意义上的“公有”正在变成法律意义上的“共有”，而且这种共有并不排除某种形式的按份共有。例如，十八届三中全会以后开展的“赋予集体资产股份权能”试点，就给予集体产权制度改革以新的启迪。所以，强调稳定农村土地承包关系并保持长久不变的现实意义，在于进一步巩固集体所有权与农户使用权“两权分离”的成果，并将由此形成的地权分配现状作为进一步强化保护和扩大流转的逻辑起点。
实际上，在我国，由于土地所有权不能入市，土地使用权已经成为土地市场流转的唯一权利载体。这意味着，在土地流转领域，土地使用权取得了相当于土地所有权的地位。因此，土地市场越是发达，土地流转的稳定性预期越是长久，土地使用权的法律地位就越是稳固。这样，法律为满足市场经济发展的需要，也就越是需要提高对土地使用权的保护强度和扩大土地使用权流转空间。所以，农村土地市场的培育必然在法律上表现为对集体土地使用权的权能构造的不断强化。这就是十八届三中全会《决定》“扩权赋能”改革的意义所在。
五、农地流转方式与地权资本化
现行的“三权分置”流转模式下的农地经营权交易，基本上采用的是转包和出租方式。据统计资料，2010年我国农地流转方式中，转包占51.6%，出租占26.4%，而东部地区以反租倒包、入股等方式流转的比例高于中部和西部地区。其中，反租倒包是指村委会以租赁形式将农户承包地集中到集体（称为反租），然后将土地使用权发包给农业经营大户或者农业经营公司（称为倒包）的流转方式。而入股方式通常采用土地股份合作制形式。这些方式的好处是能够整合分散的农地，实现规模经营。相对于零星地块的转包和出租而言，反租倒包和股份合作，更符合农业产业化的要求。
农村土地股份合作制兴起于20世纪80年代中后期的珠三角地区，本世纪以来在一些省份蓬勃发展，成为学界关注的热点。2006年颁布的《农民专业合作社法》，为这种土地经营模式提供了法律支持。十八届三中全会《决定》提出“积极发展农民股份合作”，给农村土地股份合作制的发展注入了新的动力。但是，从已有的实践看，农村土地合作社存在着较明显的局限性。《农民专业合作社法》主要注重于生产经营的联合，缺乏产权整合的思维。加上限制农地流转的制度背景，现有的土地股份合作制并没有真正实现土地的资本化。马克思指出：在股份制中，资本“直接取得了社会资本（即那些直接联合起来的个人的资本）的形式，而与私人资本相对立”。而按照现行法律，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者自愿联合、民主管理的互助性经济组织，其以成员为主要服务对象，遵循以农民为主体、入社自愿退社自由、民主管理和盈余主要按照成员与合作社的交易量（额）比例返还等原则。所以，按照这种模式成立起来的农民土地股份合作组织，没有跳出土地资源性的视野，没有摆脱地权身份性的束缚，存在着结构封闭、产权松散和事业单一的特点。首先，“以农民为主体”限制了外来资本加入，导致整合后的土地缺乏资金来源。其次，“入社自愿、退社自由”导致产权稳定性差，内部成员和外部合作者缺乏长期预期。第三，“以服务成员为宗旨”和以“同类农产品（或农业服务）”为限制，导致经营项目单一，缺乏市场适应力、竞争力和抗风险能力。因此，一旦经营不善，分红不足，则难免面临“退股分田”的结局。要改变这种局面，就要在制度设计上遵循城乡一体化的大思路，按照十八届三中全会《决定》“推进城乡要素平等交换”、“保障农民公平分享土地增值收益”和“鼓励社会资本投向农村建设”的要求，把地权资本化作为制度创新的路径选择。
地权资本化是地权物权化的延伸。有学者指出，探索农民土地承包经营权从物权化向资本化的转移，是中国特色农村市场经济土地产权制度改革的第二次质的飞跃。有研究成果表明，土地资本化是近年来我国工业化快速推进的重要原因。这一点已经为国有土地资本化与城市化建设的经验所证明。“土地作为一种有限的稀缺资源，不仅是商品，更是资本品，它不仅能够为土地的所有者或使用者带来收益，还能够为投资者带来较高的预期收益和利润。”在城乡一体化的格局下，农村的土地、劳动力等要素与城市的资本、人才、技术等要素在新农村建设过程中的对接，必须依托要素资本化的制度平台。也只有在地权资本化的基础上开展城乡要素的平等交换，才能实现农民公平分享城乡要素对接所带来的土地增值收益和新农村建设成果。有学者断言：“土地承包经营权资本化，将会使农民获得包括增值收益在内的土地收益的分配权，也就在土地产权上落实了农民的国民收入分配权，能够分享经济发展中应当属于农民的那部分经济成果。”“这种制度变革将对土地的市场化配置方式、收益分配方式、农村金融、农民收入、地方政府经济运行机制等等，产生深远的影响。”
地权资本化的本质是释放土地的信用价值，开发土地的融资能力。地权抵押和地权投资是土地资本化的主要工具。资本市场的特点是交易未来。地权进入资本市场后，市场将会以土地的开发前景和未来收益作为定价参数，而这种前景和收益是土地与资金、技术等等要素结合的结果。因此，土地在资本市场上的价值从一开始便能吸附其他要素的价值，在起点上获得增值。而这种资本意义上的增值，通过现实的融资交易，又可以取得土地开发所需要的各种资源，获得信用意义上的“回报预支”。因此，实现地权资本化，可以有效地破解长期以来新农村建设和农业产业化所面临的融资瓶颈，以及由此派生的就业难题和劳动力外流问题。资金“进得来”，劳动力“回得来”，再把城市的人才、技术“引进来”，农村建设、农业发展和农民致富就可以齐头并进，大有作为。
在地权资本化的背景下，原有的土地股份合作等农地流转方式可以激发出新的活力和生机。农民可以把整合后的地权通过资本化的方式，与金融资本和产业资本对接，形成产权明晰、技术先进、管理科学、产业多元的农工商综合经营体。例如，在四川巴中市凤舞乡，农民以村民小组为单位，通过地权入股组成专业合作社，然后以村为单位组建联社。以此为基础，各联社与外来投资者以有限合伙的方式（联社为有限合伙人，投资者为普通合伙人），成立从事包括种植业、养殖业、旅游业和农业科技等多种经营的大型农场。这就是一种地权资本化的创新。
六、农地流转自由与地权平等化
新型城镇化是以人为核心的城镇化。而以人为核心的城镇化首先是城乡居民人人平等，公平分享发展成果的城镇化。人人平等既包括身份平等，也包括财产平等。农地使用权的流转制度改革，首先要贯彻平等理念。那种视农民为“弱者”，以救世主式的“保护”姿态限制农民财产自由的说法和做法，实质上是否认农民在人格上和法律上与城市居民平等的地位，同时也是否认农民在建设新农村中的主体地位和自主能力。
厉以宁教授指出：“只有改革城乡二元体制, 才能真正使农民走向共同富裕。”“关键在于改革城乡二元体制，让农民和城市居民一样享有同等的权利，拥有同等的机会。这才是城乡二元体制改革过程中要认真解决的问题。”在城镇化进程中，“推进农业转移人口市民化，逐步把符合条件的农业转移人口转为城镇居民”，是十八届三中全会《决定》提出的一项重要目标。社会主义要把无产者变成有产者，而不是把有产者变成无产者。否认进城农民流转土地和以地权融资的权利，无异于使他们沦为城市中的无产者。在这些年来的城市化大潮中，由于农村土地流转和不动产抵押的通道被人为阻塞，出现了大量的土地撂荒、房屋闲置和村庄颓败。对于进城农民来说，这无疑是巨大的财产损失。
城乡二元体制在城镇化进程中的另一个表现是禁止城市居民下乡租地务农和购房居住。有的人甚至把工商资本下乡视为洪水猛兽。这些观点，看似在限制城市居民的交易自由和迁徙自由，实际上是剥夺农民的市场空间和发展机会。事实证明，城乡市场分割的最大受害者是农民。当然，也应当看到，城市资本下乡是一个参与农村市场培育和产业发展的磨合过程，也是一个融入农村社会和乡土文化的适应过程。磨合过程中会有“摩擦”，适应过程中会有“不适”。这种新生社会因素与历史沉淀元素“相生相克”的现象，在过去三十多年我国城市地区由计划体制转向市场体制的改革中也曾经出现过。所以，在这个过程中，需要运用法治思维和法治方式来建立秩序、平衡利益和化解矛盾。
十八大以后的城镇化与之前的城镇化的最大不同之处，就是以实现城乡一体发展为根本目标。十八届三中全会《决定》提出“推动大中小城市和小城镇协调发展、产业和城镇融合发展，促进城镇化和新农村建设协调推进”，是新型城镇化的重要指针。在这一历史性的进程中，土地流转制度改革是一个强大的杠杆。
七、结语
新时期的土地法改革，要以集体土地使用权流转为起点，通过引进城市的要素，实现耕地农场化和农业产业化，并以此带动家庭农业融入现代农业产业链和市场体系，实现共同致富。同时，通过农村地区的新型市镇建设，发展现代工商业、服务业、旅游业和社会福利事业，为农业转移人口提供就业和保障。进而在产业发展的基础上，通过创新社会管理，发展文化事业和推进依法治国，使农村居民在富裕、文明、和谐的生活中转变为现代市民。可以说，城乡一体化战略下农业现代化和新型城镇化的美好愿景，正在向我们走来。
长期以来，我国的土地立法由于受城乡二元体制的影响，存在着明显的制度缺陷。其中，农地流转制度是一个尤其值得关注的领域。我们不能让现存的制度缺陷成为前进道路上的拦路虎、绊脚石，更不允许用固化制度缺陷来阻挡改革。在城乡一体化建设的进程中，我们要以十八大以来的改革路线和发展战略为依据，坚持实事求是，解放思想，系统筹划，稳步推进，在做好顶层设计和总结实践经验的基础上，不失时机地开展具有前瞻性的土地立法，为新时期的经济社会全面发展提供坚实的制度保障。
（王卫国，中国政法大学国土资源法治研究院院长、教授、博士生导师，中国银行法学研究会会长。）