论检察机关刑事诉讼证明责任的界限

论检察机关刑事诉讼证明责任的界限

高吉见

在刑事诉讼中，检察机关与被告人的刑事诉讼证明界限一直是学界争论不休的问题。根据修改后刑事诉讼法第49条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。这一规定明确了公诉案件中检察机关应承担证明被告人有罪的举证责任。但是，如何理解检察机关诉讼证明责任的界限却存在诸多分歧，需要进一步分析明确。

一、新刑诉法中的举证责任即证明责任

长期以来，举证责任与证明责任的概念一直混淆不清。有的认为两者是一回事，是相等的关系；也有的认为两者虽有相同之处，但也有不同之处，是包含的关系。我国《行政诉讼法》第32条首先使用了“举证责任” 这一概念，2012年修正的《刑事诉讼法》第49条也使用了“举证责任”这一术语。因此，“举证责任”才是我国立法用语,“证明责任”这一概念仍然没有进入到我国法律条文中。

举证责任，顾名思义，就是举出证据的责任;证明责任，则是对事实进行证明的责任。仅从字面意思来看, 举证责任的内涵要小，只是提出证据的责任。而证明责任则包括了提出证据的责任和证明事实为真的责任。因此，证明责任与举证责任实为一种包含与被包含的关系。这种理解与英美法系刑事诉讼证明责任的概念有相同之处。英美法系刑事诉讼学界一般从两个方面解释证明责任。一是提供证据责任,即提出某项证据使自己的主张成为争议点, 又称“证据责任”、“用证据推进的责任”、“通过法官的责任”;二是说服责任,指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任, 又称“法律责任”、“说服责任”、“基于起诉的责任”、“混合证明责任”、“不说服的危险”等。 这两种不同层面的证明责任的法律后果不同, 没有尽到提供证据责任的，可能会导致法官不要求对方当事人答辩或不将案件提交给陪审团；不能尽到说服责任的，可能会导致法官作出有利于对方当事人的裁判。

但是，举证责任与证明责任的概念在我国刑诉法中的含义实则并无不同。根据新刑诉法第49条规定，检察机关承担被告人有罪的举证责任。根据新刑诉法第53条规定，证据确实充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这不但是法院对被告人定罪量刑的标准，也是检察机关举证责任的标准。检察机关不但要承担提出证据证明被告人有罪的责任，还要承担证明证据为真的说服责任。否则，就要承担举证不能或者说是证明不能的法律后果。

二、有罪举证责任应以犯罪构成为核心

犯罪构成是我国刑法理论的基础和核心，是判断有罪与无罪、此罪与彼罪的标准。犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。检察机关指控被告人有罪的举证责任，应以犯罪构成为核心。

首先，目前在我国司法实践中，判断被告人有罪的标准是犯罪构成。学界对犯罪构成的争议较大，有四要件说、三要件说，二要件说，甚至有一要件说。四要件说为通说。该说认为，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。四个方面同时具备的，构成犯罪。不同的犯罪，有着不同的犯罪构成。虽然有学者反对犯罪构成的理论，认为我国的四要件说还不能被称为完整的犯罪论体系，存在严重的理论缺陷。但在实践中，四要件理论仍发挥着至关重要的作用。犯罪构成对区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限具有重要意义。检察机关对被告人有罪的举证责任，亦应以犯罪构成为核心进行。

其次，刑事诉讼中检察机关以犯罪构成要件为核心进行举证。公诉案件中，检察机关指控的内容主要有两个方面:一是有罪指控，即被告人的行为构成犯罪, 二是责任指控，即被告人应承担的刑事责任。为支持自己的主张，检察机关要承担举证责任。一是必须有证据证明被告人的行为构成犯罪;二是必须有证据证明被告人应承担的刑事责任的大小。如被告人提出无罪辩护的, 检察机关应当承担相应的举证责任。这些实则都是围绕犯罪构成的四个要件进行的。因此, 刑事诉讼中检察机关和辩方都是围绕犯罪构成要件来进行举证的。

最后, 刑事诉讼中检察机关的说服责任以犯罪构成要件为重点进行。刑事诉讼中,检察机关基于己方举出的证据负有说服法官其诉讼主张为真的责任。即，必须达到一定的证明标准。一是主张者提出证据论证某一事实的真实程度，这是带有一定客观性的标准，可以通过主张者所提出的证据以及论证的效果来进行衡量，也就是司法证明的确定性；二是主张者通过论证某一事实的存在，使得裁判者对该事实内心形成的相信程度，这属于一种主观性较强的标准，也就是司法证明的可信度。并且，控辩双方的说服责任也是以犯罪构成要件为重点进行。被告人在刑事诉讼中，有可能提出罪轻或无罪的主张。这都与犯罪构成密切相关。如果检察机关无法基于已经举出的证据就被告人的行为是否构成犯罪说服法官，或不能反证被告人罪轻的主张,即达不到排除合理怀疑的标准，检察机关将承担有罪指控或责任指控不成立的法律后果。

三、检察机关对量刑情节亦负举证责任

检察机关是否对量刑情节负举证责任，理论上争议较大。肯定说的主要理由有二，一是认为检察机关负有准确打击犯罪的职责，对于量刑情节，自然应负举证责任；二是认为从犯罪构成来看，定罪与量刑是一体的，影响定罪与量刑的情节都应为检察机关的举证责任。否定说的主要观点是，各种从重、从轻、减轻、免除以及适用缓刑等不涉及到犯罪构成的情节，是适用“谁主张，谁举证”的举证责任，而非是将所有的举证责任都归于检察机关，以避免将“有利于被告人”原则随意扩大化。

从我国现行的法律规定以及犯罪构成的通说理论来看，肯定说更为契合我国的司法实际。因为根据我国通行的犯罪构成学说，四要件的犯罪构成是一存俱存、一损俱损的关系，这四要件既包括了定罪情节的要求，也包括了量刑情节的要求。既有定罪上的质的要求，又有量刑上的量的要求。如果理解为检察机关只对定罪情节负有举证责任，对量刑情节不负举证责任，在事实上既不可能，也不符合检察机关准确打击犯罪的职责要求。根据我国刑事诉讼职权主义的实际以及通说，司法机关的证明责任由其证明权而产生, 并由其相应的职权作保障。因而,在刑事诉讼证明中, 应根据主体机关的职权承担相应的证明责任。因此，检察机关对量刑情节应负举证责任。

综上所述，根据我国现行法律规定、理论通说以及司法实际，在公诉案件中，检察机关应以犯罪构成为核心，对影响定罪与量刑的情节均负举证责任。不容忽视的是，我国犯罪构成要件理论体系确实存在着不少缺陷。如在处理紧急避险、正当防卫等正当化事由时，难以自圆其说，入罪容易出罪难，不利于被告人的权利保护。检察机关在处理此类案件时，一定要负起保障被告人合法权利的责任，对能证明被告人出罪的证据积极进行审查，必要时主动调查，确属正当化事由的，应依法按无罪案件处理。

(作者单位：山东省潍坊市寒亭区人民检察院）