男子性侵半岁侄女被轻判：因发生在旧刑法适用期
该案因发生在“旧刑法”适用期
被告人仅获刑5年 女婴父亲近日准备提起申诉
昨天，“福建半岁女婴性侵案”的法定代理人徐云弟决定，准备向福建省高级法院递交提请案件再审的申诉书，他的另一身份，是受害女婴丫丫(化名)的父亲。作为国内性侵案件年龄最小的受害人，今年1月27日，6月大的丫丫被同宗男子徐浩伺机抱走性侵，造成处女膜破裂的轻伤二级伤害。
9月22日，福建南平市中院二审开庭后裁定，维持政和县法院，以徐浩犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年的一审判决。对被害人附带民事部分提出的30万元迁居费及50万元后续康复费，仍予以驳回。11月1日实施的《刑法》九中，已将猥亵儿童罪的“上限”，提高到有期徒刑15年。丫丫案因发生在“旧刑法”适用期，“顶格”判决只有5年。徐云弟说，他想通过自己的努力，促进立法完善，让它成为压倒性侵儿童“轻判”的最后稻草。
初次口供谎称是“意外”
徐云弟的家，离东平镇范屯村口不远，17个月的丫丫，望去与同龄婴儿无异，但一抱就会发现轻得可怜。“她现在体重比标准值差二三斤，身高矮了约三公分。那事发生前，丫丫是全部达标的。”徐云弟满脸心痛和愧疚。
徐云弟所称的“那事”，就是今年1月27日丫丫的性侵遭遇。10个多月过去了，徐云弟仍感不堪回首。
“那天是农历腊八节，天气分外晴朗。家里摆了十几桌酒席，宴请100多位亲朋。我和妻子2013年登记，但因她刚嫁来时语言不通，所以拖到后来‘补办’婚礼。”徐云弟告诉北京青年报记者，因为场面较大，很多亲戚提前过来帮忙，其中便有25岁的徐浩。
“他与我算同宗族人，按辈分是我的第五代堂弟，也就是我女儿的堂叔。下午3点多钟，我妻子要去送客，便把女儿交给姑姑看管，她还特意给丫丫换了新的纸尿裤。谁想到，女儿再回来时，声音已经哭哑，纸尿裤也不见了，下体还往外渗着血……”
原来，这期间女儿被徐浩抱走近一小时，回来便成这样。
丫丫随后就诊的政和县医院病历显示：初步诊断：外阴损伤出血。
政和县公安局《法医学人体损伤程度鉴定书》显示：“检验所见，处女膜6点方向裂伤，深达基底部，I度阴道撕裂伤。”
徐浩被警方传唤后，将自己蓄意的施暴，描述成一次“意外”：“当时我正在把小女孩嘘尿，她的背靠在我肚子上，我的左手抱着她的上身，右手抱着小女孩的右边大腿处。当时小女孩的脚一直在动，我的右手无名指就伸到小女孩的阴道去了……”
政和县法院一审刑事判决书认定，“被告人徐浩以寻求刺激或满足性欲为目的，用手指插入女婴阴道实施淫秽行为，并致被害人轻伤，其行为已构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。”
为了准确把握案情，作为丫丫的援助律师，安徽润天律师事务所余华坤律师，接手后两次走访犯罪现场。这对已是70岁高龄的她，并非易事。
北青报记者走访时发现，徐浩从徐家院内抱走丫丫后，直至犯罪目的地半山墓地，大约一二里地的路程。
徐云弟说，徐浩在上山过程中，至少遇到三拨村人，问他抱孩子干吗去，他都一笑了之。虽然徐浩坚称是在其间土路上作案，但余华坤经走访现场确认，他是在坡上墓地下手的。
“那里既少有人迹，也便于居高观察周围。”她的推断，在庭审时，得到了徐浩的招认。
5月21日，丫丫遭性侵案在政和县法院一审开庭。开庭前夜，余华坤和来自湖南纲维律师事务所的援助律师李桂梅仍在研究案情。
“我发现，侦查案卷中徐浩的供述，在前后关键细节上有很大出入。当时的现场到底是怎样的?徐浩出于一种什么样的心态?如果能让‘犯罪现场’再现，应定有助厘清案情。”一个念头突然出现在李桂梅的脑海。
当即，两位女律师开始在政和县城商业街寻觅。当一个身着红格衣裙、眼睛溜圆的娃娃玩偶出现时，她们眼前一亮：这个忽闪着眼睛的娃娃，不仅和丫丫一样可爱，最重要的，是个头与事发时的丫丫无二。随后，她们又买了案发时丫丫所穿同码、同颜色的纸尿裤。
庭审时，当法警把身穿纸尿裤的娃娃递向被告人时，他瞬间情绪失控：开始用双手捶打头部，以至于法警不得不给他戴上手铐。
在主审法官再三坚持下，崩溃了的被告人不得已草草把作案过程演示了一下。
庭审模拟令嫌犯“崩溃”
“拖延”战术没能起作用
案件发生后的半年间，正赶上《刑法》九的修订。
检察机关提起公诉后，援助律师便寻找对策。“如果定猥亵儿童罪，根据《刑法》八的规定，最多判五年。因不存在‘聚众’和‘在公共场所当众’情节。”李桂梅说。
舆情显示，该案经媒体披露后，引发社会广泛关注和讨论。一家社交网站的话题“六个月女婴遭强奸”，在5月21日(一审开庭日)12点的阅读量为423.3万，讨论量为7300多条，到了9月22日(二审开庭日)，阅读量激增为3425万，讨论量超过6.8万条。
“我到公诉人处复印案卷材料时，检察官说她刚接手这起案件时，在办公室骂了两天，甚至不能立即去提审被告人，怕自己控制不住情绪。”余华坤透露。
丫丫性侵案，以其受害人年龄之小、侵害后果之严重、侵害手段之残忍，创下多项之最。按现行猥亵儿童罪量刑，5年刑罚，明显与其犯罪性质之恶、社会影响之大，不成正比。
如何能让犯罪嫌疑人罪当其罚?
作为湖南省第十二届妇代会代表，李桂梅开始通过妇联系统逐级反映，并通过全国妇联，向最高法通报此案。
全国妇联在高度关注的同时，给了律师一些建议：一是寻找涉嫌强奸的证据，二是尽量“拖一拖”，等到《刑法》九出台，它可能会破解量刑较轻困局。虽然她们清楚，依据《刑法》“从旧兼从轻原则”，重判会有障碍，但还是决定采用“拖延”战术。
5月21日第一次开庭时，余华坤以涉案物证必须出示原件为由，“逼迫”法庭不得不休庭。6月30日第二次开庭时，她们又刻意“预制”了再次休庭的理由——丫丫的妈妈不通晓汉语，要求法庭提供柬语翻译。
不过，这次“人为制造”休庭的计划落空了，法院当庭便作出了宣判。
虽然丫丫个案没能突破，但由此而起的立法推动却不容小觑。一直致力推动《刑法》关于强奸罪和猥亵罪构成要件修改的北京众泽妇女法律咨询服务中心，针对丫丫案遇到的法律瓶颈，第一时间在中国人大网上提交“修法”建议：在《刑法》九中，务必能在列举的“聚众”和“在公共场所当众”这两种加重处罚情节外，增加“或者具有其他恶劣情节的”兜底条款。这一建议后被新法采纳。
赔偿诉求未获法院支持
9月23日，南平市中院的刑事附带民事裁定书，在刑事和附带民事部分，全部维持了一审原判。这意味着，除了被告人五年的刑期没有改变外，受害人民事部分提起的30万元迁居费及50万元后续康复费，总计80万元赔偿诉求，因为没有证据支持，没有判得一分钱。
“分文没有的民事赔偿，让我的家人很难接受，虽然我知道刑事部分已经是‘顶格’判决。”徐云弟称。
北青报记者走访发现，徐云弟一家，至今仍然住在三四十年前的老房子，门口还是土坯搭成。而村内很多人都盖起了楼房。进入他的婚房，里面的陈设更为简单，唯一的家具简易衣柜还是表哥用剩的，“结婚时只添了床和电视。”徐云弟说。
因为家贫，徐云弟和哥哥多年来迟迟没能娶亲，后经人介绍与媳妇成家时，已是35岁“高龄”。平日里，他靠种田和经营茶园营生，插空种些山笋和板栗树。“一年的收入也就几万元，今年赶上板栗歉收，只能赚个两三千元，而往年能有一万多元的收入。”
屋漏偏逢连阴雨。妻子产后第四天，60多岁的老父亲上山施肥，一脚踏空摔落，背上的农药压塌了老人的脊椎，叠套的脊柱最终只能靠钢板和钢钉固定。两万多的手术费，花掉了全家一年的收入。
徐云弟向北青报记者坦承，事发后，他的姨父曾和徐浩家人谈过赔偿问题，因为数额问题没有谈拢。
“徐浩家最终只肯出到6万元，并且要求我们不能报警。这和我们的想法有很大差距，我认为起码得要10万元。”徐云弟的姨父告诉北青报记者。
“我是不会要这笔赔偿金的，即使对方给了，我也会坚持报警。否则我将来无法面对我女儿、无法给她交代。”徐云弟说他对自己的选择，至今不后悔。
得知丫丫的案情后，全国律协未成年人保护委员会委员、湖北领汇律师事务所万珏透露：全国律协未保委下设有“新起点——小额爱心资助项目”，会对家庭贫困、权利受到侵害却无法得到实际赔偿的未成年人，给予小额经济资助。
“虽然这笔钱的上限只有2000元，但它多少是对受害人及家人的一种慰藉。”余华坤律师说，他们正向有关方面申请，为丫丫家人争取这笔救济金。
1比7“隐案率”的背后
徐云弟说，当下他有两块“心病”如鲠在喉：一是尽快搬家，将全家迁到一个没人认识的地方，“越远越好”。二是要赶紧给丫丫改名。
“我准备明年出去打工，慢慢攒下钱，带全家人离开这个地方。”徐云弟坚持迁居，绝非杞人忧天。北青报记者在村内采访的几天内，发现只要徐云弟一出现，三五成群或聊天或做工的人，会静默停工，待他走过后，便指点议论。
“我无法想象丫丫懂事后，在这样的环境中，怎样生存。”徐云弟说。
明年春节，徐云弟的第二个孩子即将临世，而到那时，他除了要面对自己一家四口的生计，还要担负二老的赡养。
如此庞大的迁居计划，很难想象徐云弟需挣够多少钱才能完成。
北京众泽妇女法律咨询服务中心副主任吕孝权告诉北青报记者，来自中国公安大学对全国5800多名中小学生的一项调查显示，未成年人性侵案件的“隐案率”已高达1比7。也就是说，1件“报官”的性侵案件背后，至少隐藏着7起未披露的性侵案件。
“这些被公开的部分，只是冰山一角。而这背后所暴露的，是对公权力维权的没有信心。”吕孝权认为。
“很多性侵受害人在选择‘公开’后，遭到了来自各方的‘二次伤害’，加之现行法律对刑事被害人，没有精神损害赔偿，所以，借助公权救济，往往最后一分钱得不到。有些人便干脆以‘私了’换‘实惠’。那么多的性侵案件，因钱财的‘消弭’而潜入水下，这才是最可怕的。”李桂梅认为。
我国刑事案件受害人，不能得到精神损害赔偿，或称没有精神抚慰金，已是学界呼吁多年的老话题。
2005年，广西律师张树国，在代理当地小学教师性侵女童案时，因为遭受性侵害的未成年人，依法既不能得到身体损害赔偿，亦不能得到精神损害赔偿，甚至提出“处女膜算物质”，为每个性侵少女提起20万元赔偿的诉求。
最终，该案以当地教育部门出面补偿了结。
2013年10月23日，公、检、法、司联发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，虽然支持被害人的精神康复治疗费，但因必须是“已经发生”的，所以后续部分不能“预判”分文。
强奸罪能否与国际接轨
虽然猥亵儿童罪的最高刑期，已经从《刑法》八的5年，增加到《刑法》九的15年，但在丫丫案的援助律师看来，现行的立法，自己跟自己纵向比是进步了，但与发达国家地区横向比，仍差距很远。
“我一直呼吁，能否借鉴发达国家和地区的立法经验，从立法源头上加大对罪犯的惩罚力度，因为重判的同时，就是对儿童保护力度的加力。在一些国家和地区，徐浩的罪行可以按强奸罪论处，而在大陆，这项罪名可能面临死刑而非猥亵罪的几年、十几年。”余华坤说。
“猥亵儿童罪和强奸罪都属于性侵犯罪，区别在于，徐浩到底是用手指，还是用生殖器，对丫丫造成的伤害。而在很多国家和地区的立法中，这种区别不予考虑。”李桂梅也说。
北青报记者查阅获悉，世界卫生组织2002年也将强奸定义为：“使用阴茎或其他部位或其他东西，经武力逼迫或其他逼迫，穿入阴道或肛门，不管程度轻微与否。”并且在国际刑事法庭，已有相关判例。
也就是说，按此原则，不管徐浩用身体任何部位，只要他强行进入了丫丫的身体，就应该以强奸罪论处。
实体以外，这起案件从侦查到审理过程中，暴露的程序纰漏及瑕疵，也令人深思。
徐云弟告诉北青报记者，庭审时，装有女儿纸尿裤和染血秋裤的物证，只用两个牛皮纸档案袋装着，一个用订书钉潦草封着，一个干脆连订书钉都没有。
李桂梅也证实， 该案一审中，检方出具的涉及被告人DNA鉴定的关键物证，竟然没有封存记录，既没有封条，也没有签字。
“这就意味着，该物证最后由谁保管，中间经过了谁之手都没有任何记录。因此，物证在整个流程中是否存在污染，就无从证实。”
徐云弟从1月28日凌晨报案后，直到他3月18日通过微博向社会发布案情，50天里警方竟没有带嫌疑人指认犯罪现场。而就在他公之于众的第二个工作日，警方便完成了这一侦查流程，并在当天，将案件移交到检察院审查起诉。
徐云弟告诉北青报记者，很多人认为他当初的选择不明智，既没能拿到钱，也没有得到预想的刑罚结果，走错了棋。
但他说，他将丫丫个案公之于众，唯一想到的，就是能推动保护性侵儿童的立法，前进一步是一步。
徐云弟指着电脑中摄于1月29日的丫丫照片说：“你看看，这事发生后，对丫丫的伤害有多深。”画面中，半岁的丫丫，居然呈现出霜打似的忧愁，微蹙的眉宇间写满哀伤。
“作为一个父亲，我能袖手不管吗?”徐云弟说。