取消著名商标评选，深化商标制度改革

　　我国的商标制度是在改革开放的大背景下建立和发展起来的，商标制度的每一次变革都与改革和开放的需要紧密相关，目标是服务于我国的经济、法治和社会的发展进步。我国在改革开放中确立了市场经济和依法治国两项重要原则，这两项原则指导和规范着我国商标制度的发展变革。发展市场经济就要让市场在资源配置中发挥基础性作用，而这种作用的发挥就要靠自由竞争来实现，政府要做的就是维护自由竞争的秩序。这意味着政府要简政放权，把政府的职能从管理为主转变为服务为主，即将市场能够解决的问题交由市场来解决，仅在市场失灵的方面进行管理，除此之外不得干预市场竞争。依法治国的一个重要方面就是依法行政，这要求法律合理界定公权力的内容和边界，政府仅能在法律授权的范围内对社会和市场进行管理，也即政府的作为需要有法律依据。我国驰名商标和著名商标制度的改革就是在遵循市场经济和依法治国的原则下进行的。

　　驰名商标的概念，源于发达国家的国内法律制度与实践，经由《保护工业产权巴黎公约》和WTO知识产权协议(TRIPs协议)在国际层面得到延伸和推广，我国也在加入巴黎公约后引入了该概念，并将条约中的规定纳入了国内法。设立驰名商标制度的唯一目的是对具有很高知名度的商标予以更高水平的保护：对未注册驰名商标予以普通注册商标相当的保护(巴黎公约)，对注册的驰名商标予以超越普通注册商标的保护(尤其指反淡化及反不正当竞争的保护)(TRIPs协议)。由此，驰名商标的认定，是且仅是驰名保护规则的适用条件的认定，也即商标审查机关或法院需要先认定涉案商标是否是“在我国为相关公众所熟知的商标”，才能决定是否对其予以更高水平的法律保护。仅此而已。但是，由于各种复杂的原因，这一在法律上很清晰的法律制度和法律概念在我国的商标实践中被“异化”为某些商家进行市场宣传的工具，某些地方政府作为工作成绩的项目。

　　从法律的角度来看，脱离具体案件中的法律适用需要来认定驰名商标，是一种逻辑不通的行为：一个商标是否为相关公众广为知晓，相关公众自己是很清楚的，如何需要政府来告诉相关公众“你们对这个商标是熟知的”?当然，并不是相关公众中的每一个人都知晓驰名商标，即便其在法律上达到驰名商标的认定标准，在这种情况下，商家所要做的就是通过广告宣传让更多的人知晓自己。这种用于提高知名度的宣传其实并不需要援引驰名商标的“头衔”，但商家热衷于在品牌宣传中使用这个“头衔”，因为这个“头衔”带给商家另外一个好处：相关公众会相信经过政府认定的驰名商标不仅知名度高，而且商品质量和企业信誉都已经经过官方核实。但实际上，并非如此。这就涉及到法律上的驰名商标的定义和认定条件。2003年的《驰名商标认定和保护规定》的第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标;2009年《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标;2014年的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义也修改为：在中国为相关公众所熟知的商标。这些法律条文的演变说明两点。其一，就驰名商标的定义而言，“为相关公众所熟知”和“为相关公众广为知晓”仅在文字表述上存在差别，其表述的是同一个条件：达到一定门槛的高知名度。其二，驰名商标的认定标准是商标在相关公众中的知名度，而不包含对商品质量或企业信誉的评价。商标法第十四条就驰名商标认定依据的规定更是确认了这一点，根据该条，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。这意味着一个商家可以仅通过打广告和建立广泛销售网络的方式来获得驰名商标的认定，即便商品质量和企业信誉都存在问题。因此，将“驰名商标”理解为政府对商品质量和企业信誉的肯定，是一种误读，改变了“驰名商标”概念的内涵。

　　脱离具体案件的驰名商标主动认定、批量认定实践本身只是浪费了行政资源，与驰名商标作为一种法律实践的性质发生偏离，但将驰名商标在市场宣传中起到的作用却是与我们的社会环境紧密相关。这其中最重要的原因就在于我国从计划经济向市场经济过渡的过程中，政府的职能转变不够及时，依法行政的原则遵守不够，未能按照市场经济的规律要求让企业和公众在市场活动中自主的形成供需评价关系，而是利用和迎合了社会公众在计划经济时代形成的观念继续在市场中为企业扮演背书人和保证人的角色。相关公众对于驰名商标内涵的误读有多方面的原因，但这种误读是个客观现实，这个事实成就了商家的“虚假宣传”，因为虚假宣传的认定不是简单的看商家的宣传表述本身在形式上是否真实，而是看这种表述在具体环境中如何被消费者理解和认识。政府的驰名商标认定，无意在这种复杂的环境中助推了商家们的“虚假宣传”。真实认识到这个问题，我国的驰名商标制度经历了深刻的变革：变“主动认定”、“批量认定”为“被动认定”、“按需认定”。2013年修改商标法时在第十四条中增加规定“ 生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。尽管这一条款从法律理论上看存在很多缺陷，但在不能短期内改变社会公众对“驰名商标”的误读的情况下，禁止商家将驰名商标用于广告宣传和商品描述实属无奈的实用之举。

　　市场经济是以法治为基础的经济，包括政府在内的所有市场参与者都要为行为承担负责：一方面，政府对市场的干预要有法律的授权，否则将违反依法行政的原则;另一方，政府对市场交易的具体不当干预行为为反不正当竞争法(第七条)所明确禁止。此外，消费者权益保护制度的发展以及公益诉讼制度的发展将使得抽象的利害关系人群体得以对间接的市场干预或扭曲行为追究责任。政府以各种方式为企业的信誉背书的行为与市场经济和依法行政的原则不符，而一旦被背书企业的信誉存在问题，政府的公信力也将面临质疑。

　　所谓“著名商标”，甚至不是法律上的概念，不论是立法还是法学理论。在商标法中，商标的知名度，一方面是认定申请商标与在先商标之间冲突的重要依据，另一方面也是认定商标侵权和确定损害赔偿额的重要依据。但是，与驰名商标这一在知名度上实现质变的商标类型不同，具有知名度的商标仅在保护范围和程度方面被商标审查机关或法院做着常态的量化考察，也就没有作法律上的定性的必要。我国的“著名商标”制度为地方性规范文件所建立，而且广泛存在于各地。简单的说，著名商标就是地方上的“局部驰名商标”，其设置和运行都是对驰名商标制度的模仿。驰名商标“异化”的原因及其带来的不良后果也都在著名商标的身上存在。正如国家工商行政总局张茅局长指出的，政府评选认定著名商标、知名商标的方式，面临着政府“越位”的巨大风险：一是政府“越位”影响政府公信力，二是政府选择性的支持扭曲了市场公平竞争，三是政府替代市场的评定误导消费者的选择。因此，著名商标制度也必须按照同一道理进行改革。与驰名商标不同的是，著名商标并非法律概念，在商标法律制度中根本没有存在的必要。因此，对驰名商标的改革措施是使其回归法律本位，而对著名商标的改革措施则是彻底取消这项地方性制度，消除对市场竞争的干预，停止公共资源的浪费，按照依法行政的原则优化政府职能。

　　在驰名商标和著名商标的制度改革中，按照市场经济规律和依法行政的要求来转变政府职能是关键。政府应在这一思想的指导下“有所不为”，但也要“有所为”。张茅局长指出，在深化驰名商标和著名商标改革工作中，还应当做好五个方面的工作：一是发挥企业作为商标品牌建设的主体作用，引导企业树立商标品牌意识;三是切实加强商标的保护，遏制商标恶意抢注行为，加大对驰名商标、地理标志、涉外商标、老字号商标等的保护力度;四是努力完善商标品牌服务能力，支持独立第三方对我国商标品牌开展社会化、市场化评价;五是主动参与商标领域国际规则制定，提高我国商标领域的话语权和影响力。这方措施有助于理顺政府与市场的关系，给第三方市场机构提供更多发展空间，更好的将政府资源用到行政执法和服务市场的工作之中。

　　(作者：清华大学法学副教授、博士生导师、法学博士冯术杰)